案例

2008年9月24日，楊某利用擔任某國有公司物流配送中心主任的職務便利，指使物流配送中心財務處處長李某(另案處理)從物流配送中心挪用公款20萬元給其朋友張某使用。2009年1月，楊某利用職務便利，伙同物流配送中心財務處處長李某從物流配送中心挪用公款20萬元給李某的朋友帥某用于支付工人工資。2009年3月9日，楊某讓物流配送中心財務處工作人員以某業務單位開具的兩張內容虛假的發票平賬。直至案發，楊某未將上述40萬元公款歸還給物流配送中心。

分歧意見

第一種意見認為，楊某挪用公款后又以虛假發票平賬，且沒有歸還行為，根據2003年11月13日最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》的規定，楊某的行為性質已經發生了變化，即由挪用公款罪轉化為貪污罪。

第二種意見認為，楊某挪用公款后，雖然以虛假發票平賬，但綜合全案證據，不能合理排除楊某主觀上具有歸還挪用公款的可能性，故對其行為應認定為挪用公款罪。

評析意見

本文同意第二種意見，認為楊某的行為構成挪用公款罪而非貪污罪。具體理由如下：

(一)認定挪用公款罪是否轉化為貪污罪，關鍵在于依據主客觀相統一的原則來判斷行為人主觀上是否具有非法占有公款的目的，而不能把客觀上是否平賬作為判斷的唯一要素在過去長期的司法實踐中，司法機關認定行為是否構成貪污犯罪主要采取的是“平賬說”，即賬目是否被虛假平賬，以此證明行為人對于公共財物的目的是永久占有而非暫時使用。如果行為人已經利用職務之便虛假平賬，則證明行為人具有非法占有公款的目的，行為人的行為就屬于貪污犯罪，否則屬于挪用公款犯罪。

由于“平賬說”過于重視財務賬目等客觀方面的證據而忽視行為人主觀目的方面的證據，所以，貪污犯罪的司法實踐采取“平賬說”容易造成消極的法律效果。按照“平賬說”的觀點，如果行為人交待其主觀目的是非法占有公共財物，但是沒有平賬或者沒有來得及平賬，則行為人的行為屬于挪用公款性質。反之，如果行為入主觀上不具有非法占有公共財物的目的，而是出于掩蓋挪用公款行為的目的以虛假發票平賬，則行為人的行為屬于貪污性質。顯然，這種做法違背了我國刑法的主客觀相統一原則和罪刑相適應原則。因此，雖然是否平賬是貪污犯罪與挪用公款犯罪在客觀證據方面顯現的一個重要區別，但如果將此區別過于放大，以偏概全，甚至作為兩罪區分的唯一要素則明顯失當。

“平賬說”多年以來一直受到各方的詬病，最高司法機關也認識到此種司法動向的不合理性，并試圖通過司法解釋、座談會紀要等形式來糾正此種現象。2003年11月13日最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》(以下簡稱《紀要》)對挪用公款轉化為貪污的認定標準及四種具體情形做了規定，即：“挪用公款罪與貪污罪的主要區別在于行為人主觀上是否具有非法占有公款的目的。挪用公款是否轉化為貪污，應當按照主客觀相一致的原則，具體判斷和認定行為人主觀上是否具有非法占有公款的目的。在司法實踐中，具有以下情形之一的，可以認定行為人具有非法占有公款的目的：

(1)根據《最高人民法院關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》第6條的規定，行為人“攜帶挪用的公款潛逃的”，對其攜帶挪用的公款部分，以貪污罪定罪處罰。

(2)行為人挪用公款后采取虛假發票平賬、銷毀有關賬目等手段，使所挪用的公款已難以在單位財務賬目上反映出來，且沒有歸還行為的，應當以貪污罪定罪處罰。

(3)行為人截取單位收入不入賬，非法占有，使所占有的公款難以在單位財務賬目上反映出來，且沒有歸還行為的，應當以貪污罪定罪處罰。

(4)有證據證明行為人有能力歸還所挪用的公款而拒不歸還，并隱瞞挪用的公款去向的，應當以貪污罪定罪處罰。”因此，在司法實踐中，司法機關認定挪用公款行為是否轉化成貪污犯罪時，通常可以依據行為人是否實行以虛假發票平賬、銷毀賬目等行為來推定其對于公款是否具有非法占有的目的，也即，如果行為人利用職務之便挪用公款后，又用虛假發票平賬且沒有歸還公款，在無相反證據、事實的情況下，通常足以推定行為人具有非法占有公款的目的，其挪用公款的行為就應轉化為貪污犯罪。

需要特別指出的是，《紀要》規定的挪用公款轉化為貪污的四種具體情形屬于最高人民法院對司法實踐加以提煉而作出的經驗總結，對于判斷行為系挪用公款還是貪污性質雖然具有重要的指導和參考意義，但在司法實踐中，要準確判斷行為性質，關鍵仍應以《紀要》對挪用公款是否轉化為貪污所做的原則性規定為依據，即“應當按照主客觀相一致的原則，具體判斷和認定行為人主觀上是否具有非法占有公款的目的。”(二)要判斷行為人主觀上是否具有非法占有公款的目的，需要結合個案的具體情況進行具體分析，不能簡單機械地照搬《紀要》的規定，避免客觀歸罪。

《紀要》對于符合某些情形的挪用公款行為人，推定其主觀上具有非法占有公款的目的，進而認定其行為性質轉化為貪污。這種推定對于司法實踐固然具有重要的意義，但目的犯之目的的推定畢竟屬于司法推定中的事實推定，而事實推定雖然提高了司法效率，但具有導致行為人陷于更大不利境地的傾向，故需從嚴把握。

在推定行為人是否具有非法占有公款的目的時，必須綜合個案的具體情況來具體分析，而不能簡單機械地參照《紀要》中的規定予以認定。具體到本案中，我們認為，雖然楊某挪用公款后又以虛假發票平賬，且沒有歸還行為，但綜合本案的各種主客觀證據來看，不能充分證明其主觀上具有非法占有公款的目的。

第一，楊某用虛假發票平賬且一直未歸還挪用的公款系事出有因。根據楊某的供述，其之所以平賬是為了應付單位財務審計，并沒有不歸還該40萬元公款的意圖，一旦借款人張某和帥某歸還公款，其會立即將公款還給單位。而且即使其已經把這40萬元公款平賬，以后還可以用滯納金等名義入賬。另外，楊某之所以一直沒有歸還所挪公款，是因為張某故意躲避不見.其雖然采取多種方式但一直未能聯系上張某，而帥某系物流配送中心財務處處長李某的朋友，其礙于同事情面沒有催促還款。辦案人員的調查情況和相關證人的證言也印證了楊某的上述辯解。故盡管楊某通過虛假發票將其挪用的40萬元公款平賬，但在這種情形下，無法合理排除楊某具有歸還挪用款項的可能性。

第二，楊某將借條交由物流配送中心財務處處長李某保管，而非自己留存或銷毀。本案中，楊某出借公款后，將借款人張某所寫借條交給了物流配送中心財務處長李某保管。該借條直至案發之后才由李某上交給單位紀檢部門。楊某沒有自己留存或銷毀借條、而是交由他人保管這一客觀情況說明其主觀上不具備非法占有公款的意圖。

第三，楊某挪用的40萬元公款均系歸他人使用。在根據相關證據尚不足以判斷行為人將挪用公款平賬時的主觀目的的情形下，挪用公款的去向也能部分地反映行為人是否具有非法占有公款的主觀意圖。本案中，楊某挪用的40萬元公款均系歸他人使用，而且其和借款人張某、帥某之間并沒有利益上的關聯，這也部分說明了楊某具有歸還挪用款項的可能性。

第四，楊某的認罪態度和法律意識在一定程度上反映了其主觀上不具備非法占有40萬元公款的目的。本案中，楊某的認罪態度較好，在辦案人員訊問之初即交代了挪用公款40萬元以及用虛假發票平賬的事實，沒有抵賴狡辯行為。此外，楊某法律意識淡薄，其沒有認識到自己公款私用的行為已經觸犯刑法，更沒有認識到用虛假發票平賬的嚴重法律后果。上述情形從側面反映出楊某沒有非法占有公款的目的。

綜上所述，盡管楊某以虛假發票將其挪用的40萬元公款平賬且沒有歸還行為，單位財務賬目上已經反映不出該筆公款，楊某也具備將該筆公款據為已有的客觀可能性，但因本案有相反證據不能合理排除楊某歸還挪用款項的可能性，故不能推定楊某主觀上具有非法占有公款的目的，對其行為認定為挪用公款罪是正確的。

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