法律依據

1.《中華人民共和國刑法》(1997修訂)

第三百八十五條國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪。

國家工作人員在經濟往來中，違反國家規定，收受各種名義的回扣、手續費，歸個人所有的，以受賄論處。

2.《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》

四、關于以委托請托人投資證券、期貨或者其他委托理財的名義收受賄賂問題

國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，以委托請托人投資證券、期貨或者其他委托理財的名義，未實際出資而獲取“收益”，或者雖然實際出資，但獲取“收益”明顯高于出資應得收益的，以受賄論處。受賄數額，前一情形，以“收益”額計算;后一情形，以“收益”額與出資應得收益額的差額計算。

相關案例

1.請托人將錢款存入自己股票賬戶供國家工作人員配偶炒股，國家工作人員利用職務便利為請托人謀取利益的，構成受賄罪——徐國健受賄案

案例要旨：國家工作人員之妻與他人商定以他人的名字到證券公司開戶，他人將錢存入股票賬戶送給其炒股，對此國家工作人員明知且默許，并利用職務上的便利，為請托人謀取利益，在此過程中，國家工作人員及其妻未實際出資而使股票虧損數額較大的，構成受賄罪。

案號：(2005)廈刑初字第219號

審理法院：廈門市中級人民法院

來源：《人民司法·案例》2007年第12期

2.國家工作人員利用職務便利為他人謀取利益，以借貸形式收取高額利息，構成受賄罪——張永斌受賄案

案例要旨：國家工作人員利用職務之便，為他人謀取利益后，以借貸形式收取高利息的行為屬于委托理財型受賄的非典型變異形式，其行為構成受賄罪。

案號：(2010)通中刑二初字第1號

審理法院：江蘇省南通市中級人民法院

來源：《中國審判案例要覽》

3.未出資而委托他人購買股票獲利的，構成受賄罪——梁曉琦受賄案

案例要旨：收受無具體金額的會員卡及未出資而委托他人購買股票獲利應當認定為受賄。

審理法院：重慶市高級人民法院

來源：《刑事審判參考·總第42輯》

專家觀點

1.國家工作人員委托他人理財，合同中約定國家工作人員收取保底收益或者不承擔虧損責任行為的定性

需要研究的是，一些國家工作人員委托他人理財，合同中約定國家工作人員收取保底收益或者不承擔虧損責任，這種情況是否可以認定為受賄?

我們認為，對此需要慎重處理。證券期貨投資是一項高風險的經營活動，不可能只盈不虧;保底條款違背最基本的經濟規律和市場規則，將投資風險全部轉移給受托方，不僅不能產生真正的激勵和制約，而且只會助長非理性或者非法的行為產生。我國的證券、期貨法律、法規或部門規章均規定，證券、期貨公司不可接受客戶的全權委托，不得以任何方式對客戶證券、期貨買賣的收益或者賠償證券、期貨買賣的損失作出承諾;從事投資咨詢業務的機構和人員不得向客戶承諾投資收益以及與客戶約定分享投資收益或者分擔投資損失等等。所以，當事人約定保底條款違反了證券、期貨等金融法律、法規的，應認定無效。但是，另外，合同中約定收取保底收益或者不承擔虧損責任，已經是一種普遍現象。特別是非正規的委托理財合同中，均設立有要求受托人保值增值的保底條款，并約定贏利超出部分由雙方共同分享。盡管這種條款不具有法律效力，但不能由此認為國家工作人員基于該合同收受收益就是受賄，因為判斷是否受賄，核心在于這種行為是否權錢交易。實際上，當事人收受這種保底收益是基于市場的通行做法，而不是基于國家工作人員利用職務便利為他人謀取利益。當然，如果這種保底收益的前提是沒有實際出資，或者這種收益明顯高于市場通行的應得收益的，且委托人確實具有利用職務便利為受托人謀取利益的情形，則應依法認定為受賄行為。

(摘自《刑法分則實務研究(第5版)(下冊)》，王作富主編，中國方正出版社2013年出版)

2.委托理財型受賄中未實際出資與實際出資的認定

《辦理受賄案件適用意見》第4條規定，“未實際出資而獲取‘收益’，或者雖然實際出資，但獲取‘收益’明顯高于出資應得收益的，以受賄論處”。其中，“未實際出資”是認定“獲取‘收益’”的前提;而“實際出資”則是“獲取‘收益’明顯高于出資應得收益”的前提。筆者認為，要準確界定“未實際出資”與“實際出資”的內涵，應考慮如下兩個方面：

第一，“未實際出資”不同于“虛假出資”。有學者認為，根據《刑法》第159條的規定，虛假出資罪客觀方面表現為公司發起人、股東違反公司法的規定未交付貨幣、實物或者未轉移財產權，虛假出資。這里的“虛假出資”，顯然是對“未交付貨幣、實物或者未轉移財產權”這些行為性質的概括，而不是與這些行為并列的另一種獨立的虛假出資行為。但筆者認為，如此界定“虛假出資”的內涵范圍過于狹窄。

筆者贊同以下的界定觀點。所謂“虛假出資”，是指股東表面上出資而實際未出資。其本質特征之一是股東設立公司時為了應付驗資，未實際出資也未能證明驗資后將款項轉入公司賬戶，公司未實際使用出資款項進行經營的行為。其本質特征是股東未支付相應對價而取得公司股權。在實踐中，虛假出資主要有以下表現形式：一是以無實際現金或高于實際現金的虛假的銀行進賬單、對賬單騙取驗資報告，從而獲得公司登記;二是以虛假的實物投資手續騙取驗資報告，從而獲得公司登記;三是以實物、工業產權、非專利技術、土地使用權出資，但未辦理財產轉移手續;四是股東設立公司時，為了應付驗資，將款項短期轉入公司賬戶后又立即轉出，公司未實際使用該款項進行經營;五是未對投入的凈資產進行審計，僅以投資者提供的少記負債高估資產的會計報表驗資。

第二，“未實際出資”與“實際出資”相反，界定為“未實際出資”就等于界定了“實際出資”;而界定為“實際出資”也就等于界定了“未實際出資”。在實踐中，國家工作人員向受托人支付資金是否都屬于“實際出資”，應該根據具體情形加以區分。對于受托人實際將該筆資金用于某種理財活動(如購買金融機構銷售的基金產品)的情況，屬于“實際出資”，這點沒有疑問。但是國家工作人員雖然表面上向受托人支付了一定的資金，而該筆資金并未被實際運用于真實“理財活動”的，則不應被認定為“實際出資”。例如，有的國家工作人員支付資金時，已經與受托人約定了固定回報率或者回報數額，這種情況屬于雙方事先就固定了法律后果，不屬于委托關系，因而不是“實際出資”。又如，有的國家工作人員支付資金時，雖未與受托人約定固定收益率或回報數額，但其真實目的只是為了掩人耳目，便于收取受托人給予的財物，這種情況顯然也不屬于“實際出資”。