瀆職犯罪與其他刑事犯罪往往具有對合性、共生性,比如放縱走私罪與走私罪,私放在押人員罪與脫逃罪,徇私舞弊不征、少征稅款罪與逃稅罪,放縱制售偽劣商品犯罪行為罪與生產、銷售偽劣產品罪等。如何認定關聯犯罪的共同犯罪,是這類瀆職犯罪司法處理當中較為突出的問題。實踐中對于負有查禁犯罪活動職責的國家機關工作人員放縱或者幫助他人實施犯罪活動能否構成關聯犯罪的共犯.在阿種情況下構成關聯犯罪的共犯,構成共犯的情況下如河適罔罪名等與不無疑閆:我們認為,對于瀆職犯罪的共衛認定.首先，應當嚴格堅持只有共同故意犯罪才構成共同犯罪的刑法規定。典型的過失犯罪如玩忽職守罪等不存在認定共同犯罪的主觀前提,但是,濫用職權類瀆職犯罪完全有可能是故意犯罪,比如私放在押人員、徇私舞弊不征、少征稅款、放縱走私等犯罪具有明顯的犯罪故意。所以,瀆職犯罪有無共犯不能一概而論,而是應當區分瀆職犯罪的類型并根據主觀內容進行具體判斷。其次,瀆職犯罪共犯的認定和處理要注意兼顧瀆職犯罪的特點和實踐打擊需要。

為此,《解釋》第四條區分情形從三個層面明確了瀆職罪的共犯處理意見,分別說明如下:

1.明知類瀆職犯罪的處理。放縱他人犯罪或者幫助他人逃避刑事處罰是瀆職罪中較為典型的一類行為,包括徇私枉法、徇私舞弊不移交刑事案件、放縱走私、不征、少征稅款、放縱制售偽劣商品犯罪行為、非法辦理偷越國(邊)境人員出人件證件、放行偷越國(邊)境人員、幫助犯罪分子逃避刑事處罰等。此類瀆職犯罪均以明知為其主觀內容,且多數發生在其他犯罪行為實施過程當中,實施瀆職犯罪的國家機關工作人員是否同時構成其放縱或者幫助的犯罪的共犯,實踐中存在不同意見。肯定意見認為,此類瀆職犯罪兼有瀆職犯罪構成要件和其他犯罪的共犯構成要件的雙重性質,因行為本身的原因導致一個行為觸犯兩個罪名,屬于想象競合犯,依照想象章合犯的處罰原則應當擇一重罪處斷。該意見還進一步提出,即便被幫人主觀上不知情,根據片面共犯的理論也應認定國家機關工作人員構成其他犯罪的共犯。我們認為,單純地明知幫助行為宜適用瀆職罪的刑法規窄定罪處罰。主要理由有二:一是按照共同犯罪的一般理論,此情形確實同時構成了非國家工作人員實施的其他犯罪的共犯,但此情形下觸犯數個罪名不是行為的復合性所致,而是法律規定的原因所致,宜認定為法條競合而非想象競合,即只要實施了單一的瀆職行為將不可避免地同時構成其他犯罪的共犯。此種法條競合屬于特別法(瀆職犯罪刑法規定)與一般法(共同犯罪刑法規定)之間的競合,按照特別法優于一般法的法律適用原則應以瀆職犯罪處理。二是所幫助的其他犯罪的法定刑往往都重于瀆職犯罪,如擇一重罪處理,多數都需以其他犯罪的共犯處理,這將直接導致此類瀆職犯罪的刑法規定被實際架空,顯然背離了立法初衷。

據此,《解釋》第一款規定:“國家機關工作人員實施瀆職行為,放縱他人犯罪或者幫助他人逃避刑事處罰,構成犯罪的,依照瀆職罪的規定定罪處罰。”

2、共謀類瀆職犯罪的處理。國家機關工作人員與他人共謀利用其職務行為幫助他人實施其他犯罪的處理,一種意見認為此情形屬法條競合犯,應根據特別法優先適用原則一概以瀆職犯罪處理。另一種意見認為應對瀆職犯罪和其他犯罪的共犯實行數罪并罰,一方面,有利于與《解釋》第三條規定的并罰原則協調一致;另一方面,由于瀆職犯罪的處罰偏輕,如擇一重罪處理瀆職犯罪往往會被其他犯罪所吸收,不利于突出對于瀆職犯罪的打擊。《解釋》持擇一重罪處理的立場,主要考慮是:

(1)盡管仍只實施了一個行為,但與《解釋》第四條第一款規定的法條競合情形不同,瀆職行為人通過與他人的主觀共謀已經介人了他人的其他犯罪,同時構成其他犯罪的共犯不單是因為刑法規定,更重要的原因出在行為本身,故整體上屬于想象競合犯。

(2)與《解釋》第三條規定的同時實施瀆職和受賄兩個相對獨立行為的情形不同,此情形本質上只有一個瀆職行為,以一個常見的案情為例,列車乘警與盜竊團伙共謀,在行竊時故意不再現場,以此為竊賊提供作案條件,如對此實行數罪并罰,將不可避免地出現重復評價問題。

(3)為突出對瀆職犯罪的打擊而對本可以判處更重刑罰的行為以處罰更輕的瀆職犯罪處罰,其實際效果值得商榷。相比之下,擇一重罪處理更有利于體現從嚴從重打擊需要。據此,《解釋》第二款規定:“國家機關工作人員與他人共謀,利用其職務行為幫助他人實施其他犯罪行為,伺時構成瀆職犯罪和共謀實施的其他犯罪共犯的,依照處罰較重的規定定罪處罰。”《解釋》施行后,一些地方對2002年《最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署關于辦理走私刑事案仵適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)第十六條第一款規定提出了不同看法,即:“依照刑法第四百一十一條的規定,負有特定監管義務的海關工作人員徇私舞弊,利用職權,放任、縱容走私犯罪行為,情節嚴重的,構成放縱走私罪。放縱走私行為,一般是消極的不作為。如果海關工作人員與走私分子通謀,在放縱走私過程中以積極的行為配合走私分子逃避海關監管或者在放縱走私后分得贓物的,應以共同走私犯罪追究刑事責。對此，我們的看法是.言先《解釋》第四條第一款、第二款規定與意見規定的基本精神是契合的。其次,《意見》關于作為還是不作為、是否分得贓物等具體行為方式的規定,更多是為了給“通謀”的司法認定提供客觀判斷指引。同時,《意見》對于這些具體行為方式的強調確實帶來了一些實踐困惑,也正是基于此,《解釋》在《意見》規定的基礎上作了必要的調整和完善,以后相關案件的處理統一適用《解釋》規定。

3.參與類瀆職犯罪的處理。實踐中還存在一種情形,國家機關工作人員除了通過瀆職幫助他人犯罪行為之外,還通過非職務行為具體參與實施了他人犯罪。例如,海關工作人員與他人合謀走私,為此提供部分走私資金,之后利用其緝私職務上的便利將走私船只放行;又如,煙草執法工作人員與他人合謀,放縱他人銷售假冒劣質卷煙,同時還利用其工作上形成的有利條件為他人提供貨源和銷路。對此,以往實踐中通常擇一重罪處理,《解釋》作出了調整,明確應實行數罪并罰。其主要考慮是:不同于《解釋》第四條第二款規定的共謀類瀆職犯罪,此情形往前又走了一步,多出了一個具體的非職務參與實施行為,形成了兩個相互獨立的瀆職行為和其他犯罪行為,任何單一罪名均不足對其作出全面評價,有必要分別定罪處罰。

據此,《解釋》第四條第三款規定,“國家機關工作人員與他人共謀:既利用其職務行為幫助他人實施其他犯罪,又以非職務行為與他人共同實施該其他犯罪行為,同時構成瀆職犯罪和其他犯罪的共犯的,依照數罪并罰的規定定罪處罰。”此外,需要指出的是,《解釋》僅對國家機關工作人員是否構成非國家機關工作人員其他犯罪共犯的問題作出了規定,實踐中還存在兩個問題:其一,非國家工作人員能否與國家工作人員構成瀆職犯罪的共犯?其二,如何處理國家機關工作人員共同瀆職犯罪案件?

對于第一個問題,《解釋》起草時提出了一個初步處理意見,但由于分歧較大,且《解釋》主要針對的是國家機關工作人員的瀆職犯罪,故未再規定。對此問題,我們的基本考慮是:

第一,瀆職罪的打擊對象應以國家機關工作人員為主,通常情況下不得根據共同犯罪的一般理論追究非國家機關工作人員瀆職共犯的刑事責任。

第二,確有必要的,可以瀆職共犯追究非國家機關工作人員的刑事責任,但必須加以嚴格限定。必要性限定包括兩個方面的內容.

一是非國家機關工作人員實施的瀆職幫助行為在刑法中沒有檑立的罪名。如果刑法有相應的罪名規定,則無論法定刑輕重,應當以該罪名定罪處罰;二是瀆職幫助行為在地位和作用上必須達到一定的重要程度,這種重要程度的判斷,可以參考《最高人民法院關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》關于挪用公款罪共犯的認定意見,即:只有當非國家機關工作人員與國家機關工作人員共謀,指使或者參與策劃國家機關工作人員實施濫用職權行為的,才可以瀆職共犯論處。以吳某等徇私枉法案為例,被告人吳某在辦理犯罪嫌疑人陳某、鄧某、符某涉嫌搶劫案件期間,認識了鄧某的姐夫張某。在張某要求下,吳某將鄧某的4份原始訊問筆錄抽出,復印并在4份復印件上進行了修改。之后,張某指使被告人錢某模仿辦案人員的筆跡重新抄寫并交給吳某。吳某趁單獨審訊鄧某之機將重新抄寫的訊問筆錄交給鄧某簽名、捺印后置于卷內。一審法院認為被告人張某構成幫助偽造證據罪,二審法院認為被告人張某構成徇私枉法罪的共犯并據此改判。在該案中,被告人張某指使、授意、策劃實施了偽造證據行為,對整個犯罪行為具有深度介人,依照前述第二個限定條件可認定其構成徇私枉法罪的共犯,但刑法對于被告人張某的行為已有專門的罪名規定,不符合前述第一個限定條件,故我們傾向于同意一審法院的定罪意見。

對于第二個問題,實踐中往往以單獨犯罪分別起訴,而對是否構成共同犯罪不置可否。我們認為,從有利于全面查清案件事實和量刑平衡的角度看,對于故意類瀆職犯罪,符合共同犯罪刑法規定的,應當認定為共同犯罪并盡可能依照有關規定并案處理。