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寧波
不法侵害的本質特征
1、不法侵害的含義
對不法侵害的含義，在新舊刑法中都沒有做出明確的界定，在刑法立法技術上涉及“不法侵害”一詞時，可以看出并不只限指觸犯了刑事法律應受刑罰處罰的犯罪行為，也包括與犯罪手段基本相同，但尚未觸犯刑法的一般違法行為和雖然觸犯刑法，但情節顯著輕微，危害不大的行為。對此大多學者都已普遍認為不法侵害既包括一般的違法行為，也包括犯罪行為。①這對保護公民的各項權利不受侵犯、鼓勵公民同不法行為作斗爭具有積極意義。
2、不法侵害的本質特征
不法侵害行為必須具有社會危害性，這是正當防衛的本質特征，即它是對法律所保護的合法權益的攻擊，或者會產生一種使合法權益感受危害的狀態。這種破壞被法律所保護的合法利益或妨害權利行使的行為，在理論上有危險說與實際危害說兩種見解。②本人比較贊同前一種觀點，只要對法律所保護的各項合法權益的攻擊或會產生一種使合法權益感受到危害的狀態的都可以認定為不法侵害，即“危險說”。這是一種更為積極的觀點，因為首先從文字的表述方面看，“不法侵害”是指不合乎法律規定的侵害行為，意思是說只要是不合法的具有侵犯性并且可能造成危害的行為就屬不法侵害。它不僅包括一般違法行為，還包括因沒有明確法律依據且具有侵害性的行為。如筆者碰到的一個離婚案件中，離婚的一方因不滿對方提起離婚之訴，就采取了經常性尋釁滋事的方式，對另一方進行無理取鬧，先是經常性地在夜里用電話進行搗亂，后發展到經常性糾集數人，到對方家門口進行侮罵，不僅弄得對方一家人不得安寧，而且給對方一家帶來了巨大的精神壓力，這種過程一直延續到離婚案件的判決之后，當事人也先后到司法機關報案多次，但司法機關以家庭糾紛為由，無法真正做出制止，對這類案件無法追究刑事責任，甚至于治安處理都無法實現。這種使當事人飽受折磨又無可奈何的不法行為，因為沒有法律依據而使司法機關無法介入，從而使不法分子有恃無恐，在此情況下，我們為什么就不能將其也納入正當防衛的范疇，賦予公民更多更靈活的權利保護方式呢?其次再從新刑法對正當防衛的立法意圖上看，其本意還是鼓勵公民同各種不法行為作斗爭，保護公民合法權益的，所以我的理解是對不法行為就是拿起法律武器對其說“不”!而不是只能等到其將要發生危害或不可收拾時才被迫求助或報警!
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