1、“教唆他人犯罪的,應當按照他在共同犯罪中所起的作用處罰?!边@是就共犯教唆犯而言。如果教唆犯在共同犯罪中起主要作用,就以主犯論處;如果教唆犯在共同犯罪中起次要作用,則以從犯論處;教唆犯在個別特殊情況下,也可能是脅從犯,應以脅從犯論處。因此,將教唆犯一概視為主犯或一概視為從犯的觀點,有悖刑法規定。對此,有兩點需要說明:
其一,在被教唆的人只是實施了犯罪預備行為的情況下(以處罰犯罪預備為前提),教唆犯與被教唆者雖然成立共同犯罪,但對教唆犯不宜適用本規定,而應適用第29條第2款;否則與第29條第2款不協調:即在被教唆者根本沒有實施被教唆的罪的情況下,對于教唆犯可以從輕或者減輕處罰,而在被教唆者實施了犯罪預備行為的情況下,如果適用本規定認定為共同預備犯罪,則可以從輕、減輕處罰或者免除處罰。這顯然不合情理。
其二,在二人以上共同故意教唆他人犯罪的情況下,即使被教唆者沒有犯被教唆的罪,對于教唆犯也應適用上述規定,分清作用予以處罰。
2、“教唆不滿十八周歲的人犯罪的,應當從重處罰。”這是因為選擇不滿18周歲的人作為教唆對象,既說明行為人的非難可能性嚴重,又說明教唆行為本身的腐蝕性大,危害程度嚴重,理應從重處罰。此外,保護青少年健康成長,也是上述規定的政策理由。
3、“如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪,對于教唆犯,可以從輕或者減輕處罰?!边@種情況在刑法理論上稱為教唆未遂。
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