一、土地承包經營權流轉的法律規定怎樣?

有關農村土地承包經營權流轉的法律法規有《憲法》、《物權法》、《土地管理法》、《農業法》、《草原法》、《農村土地承包法》(以下簡稱《承包法》)、《農村土地承包經營權流轉管理辦法》(以下簡稱《流轉辦法》)等。《承包法》第32條規定：通過家庭承包取得土地流轉的方式有轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉。從以上法律可以看出，土地承包經營權是允許流轉的，信托作為土地承包經營權的“其他流轉方式”，應該說是法律允許范圍內的流轉方式。

但關鍵是土地承包經營權流轉中，誰可以成為相對人?！冻邪ā返?9條規定：“承包方可以在一定期限內將部分或者全部土地承包經營權轉包或者出租給第三方，承包方與發包方的承包關系不變?！?/p>

第40條規定：“承包方之間為方便耕種或者各自需要，可以對屬于同一集體經濟組織的土地承包經營權進行互換。”

第41條規定：“承包方有穩定的非農職業或者有穩定的收入來源的，經發包方同意，可以將全部或者部分土地承包經營權轉讓給其他從事農業生產經營的農戶。”

從《承包法》的條文來看，對互換方式的流轉需要受讓人是同一經濟組織，對轉讓方式的流轉要求受讓方必須是農戶。對轉包與租賃方式的流轉，沒有規定受讓方的資格要件。

但是，2005年實施的《流轉辦法》第35條對受讓方的資格做了具體規定：“本辦法所稱轉讓是指承包方有穩定的非農職業或者有穩定的收入來源，經承包方申請和發包方同意，將部分或全部土地承包經營權讓渡給其他從事農業生產經營的農戶，由其履行相應土地承包合同的權利和義務。轉讓后原土地承包關系自行終止，原承包方承包期內的土地承包經營權部分或全部滅失。轉包是指承包方將部分或全部土地承包經營權以一定期限轉給同一集體經濟組織的其他農戶從事農業生產經營。轉包后原土地承包關系不變，原承包方繼續履行原土地承包合同規定的權利和義務。接包方按轉包時約定的條件對轉包方負責。承包方將土地交他人代耕不足一年的除外。互換是指承包方之間為方便耕作或者各自需要，對屬于同一集體經濟組織的承包地塊進行交換，同時交換相應的土地承包經營權。入股是指實行家庭承包方式的承包方之間為發展農業經濟，將土地承包經營權作為股權，自愿聯合從事農業合作生產經營;其他承包方式的承包方將土地承包經營權量化為股權，入股組成股份公司或者合作社等，從事農業生產經營。出租是指承包方將部分或全部土地承包經營權以一定期限租賃給他人從事農業生產經營。出租后原土地承包關系不變，原承包方繼續履行原土地承包合同規定的權利和義務。承租方按出租時約定的條件對承包方負責。本辦法所稱受讓方包括接包方、承租方等。在同等條件下，本集體經濟組織成員享有優先權?！?/p>

從以上規定可以看出，以轉讓方式流轉土地承包經營權的，其受讓方必須是從事農業生產經營的農戶;以轉包方式流轉土地承包經營權的，其受讓方必須是同一集體經濟組織從事農業經營的其他農戶;以互換方式流轉的，必須是同一集體經濟組織內部的互換;以入股方式流轉的，因規定“承包方之間”為發展農業經濟而入股，入股之人必須是承包方，而能夠成為承包方就意味著一定是農戶。只有以出租方式流轉的，對受讓方的資格要求較為寬松，只要是從事農業經營之人即可，并沒有要求一定是農戶或同一集體。

以信托方式流轉土地承包經營權，應該屬于法律規定的“其他流轉方式”，[2]法律對其他流轉方式沒有對受讓方作出明確的資格要求。以土地承包經營權作為信托財產為前提，采用信托模式流轉的，土地承包經營權的轉移可以分為兩部分：

一是信托設立階段，委托人將土地承包經營權信托給受托人，因為需要轉移土地承包經營權，對于受讓方之受托人的資格是否需要滿足《承包法》、《流轉辦法》的規定

二是，受托人作為管理、處分信托事務的一環，向第三人轉讓、轉包、互換、作價入股時，與受托人交易的第三人是否適用《承包法》、《流轉辦法》的規定，要求第三人是“同一集體”或“農戶”?

對于信托方式流轉土地承包經營權的，對受讓方的資格是否與其他流轉方式一樣受到法律的限制問題，從解釋上可以分為兩種：

一是在信托設立階段，因為信托這種流轉方式也涉及土地承包經營權的轉讓問題，應該與一般的轉讓方式一樣適用對受讓方的資格限制。如果這樣理解，就意味著作為土地承包經營權的受托人必須為農戶。在信托財產管理階段，同樣是對作為信托財產之土地承包經營權的轉讓、轉包、出租、入股等，同理，也需要受到受讓方資格的限制。相反，另外一種解釋就是信托作為一個特殊的流轉方式，土地承包經營權作為信托財產，只適用相關《信托法》的規制，突破土地承包經營權流轉的要件。

筆者贊同前者的觀點，認為在法律沒有明確排除信托流轉方式不受《承包法》、《流轉辦法》限制的，立足于保護農民的利益出發，從《承包法》、《流轉辦法》的立法目的出發，應該遵循法律的規定，不能特殊對待信托這種流轉方式。[3]

三、土地承包經營權信托中的法律問題

(一)信托財產的權利歸屬問題

信托財產的權屬歸屬問題一直是爭議的焦點，在學術界還沒有共識。具有代表性的學說歸納起來可以分為三種：一種觀點受到英美信托制度的影響，將信托財產的所有權分為名義所有權與實質所有權，信托財產的名義所有權由受托人享有而實質所有權則由受益人享有。[4]第二種觀點認為，信托財產為單一所有權，由受托人享有。目前這種觀點處于主流地位。[5]第三種觀點認為，信托財產的所有權為單一所有權，由委托人享有。[6]《信托法》第14條第1款規定：“受托人因承諾信托而取得的財產是信托財產”，以及受托人的自我交易禁止，受托人債權人的扣押、抵銷禁止等，都彰顯了信托財產是轉移給受托人的。并且，在商業信托中，一般都以信托財產轉移給受托人為基礎。[7]因此，筆者以信托財產的轉移為前提，相應地，土地承包經營權信托是將土地承包經營權轉移給受托人，由受托人保有土地承包經營權。

(二)中信土地承包經營權信托中相關法律關系分析

在中信土地承包經營權流轉信托中，第一層法律關系是，“持有信托土地承包經營權的農戶與朱廟村、塔橋村村委會分別簽署《農村土地承包經營權委托轉包合同》，將信托土地的承包經營權轉包給朱廟村、塔橋村村委會”。另又書寫為農戶與村委會簽訂“土地承包經營權轉包合同”。[8]“委托轉包合同”與“轉包合同”是完全不同性質的合同，從字面意思理解，筆者認為“委托轉包合同”是農戶將土地承包經營權委托朱廟村村委會、塔橋村村委會進行轉包，村委會享有的是一種權限。由此，村委會有權處理轉包事務，村委會作為委托代理人的身份與第三人簽訂轉包合同，合同的當事人為農戶與第三人。如果是轉包，暫不論村委會能否成為次承包人，村委會在轉包的范圍內，成為次承包人，對次土地承包經營權享有權利。根據“關于申請中信·農村土地承包經營權集合信托計劃1301期實施的請示”文件的信托結構圖以及相關資料來看，可以明確農戶與村委會簽訂的是轉包合同。

第二層關系是村委會與鎮政府、鎮政府與區政府的“委托管理協議”。村委會與鎮政府之間的“委托管理協議”的性質，一般認為是法律上的委托合同關系，是典型的以受托人的特定社會技能提供勞務以完成一定任務的合同。[9]因此，村委會與鎮政府之間的“管理協議”是委托關系，鎮政府與區政府之間的“委托管理協議”便是轉委托合同關系。區政府是轉委托的受托人，對本人之村委會負責。委托合同也應同時賦予了代理權，是委托代理關系，因為只有賦予了代理權，村委會與鎮政府之間才能簽訂有效的“管理協議”，“管理協議”是委托代理關系，鎮政府與區政府之間的“委托管理協議”是復代理合同關系，區政府作為復代理人，其行為效果歸屬本人之村委會。中信信托中委托管理協議是否賦予代理權，尚不明確，即：兩層委托管理協議，可以是委托—轉委托，或代理—復代理關系。

農村的土地，可以由承包方承包，從而農民在土地上工作，獲得勞動報酬，承包方也可以因為土地進行收益，處分，承包方對于土地的承包經營權，是享有所有權的，可以對所有權進行抵押貸款，但是不可以繼承

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