我國1997年刑法第25條對共同犯罪的成立條件作了明確規(guī)定：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。區(qū)別于單個人的故意犯罪，共同犯罪除需“二人以上”，還需“二人以上”的共同故意以及共同故意支配的行為。

根據(jù)我國刑法理論，共同犯罪之共同故意包括對共同犯罪行為及其結(jié)果的認(rèn)識的意志因素和對共同犯罪行為及其結(jié)果的態(tài)度的意志因素兩方面。在共同實(shí)行一種犯罪過程中，部分人臨時起意，實(shí)行了超越原共謀范圍，與原共同行為沒有任何牽連，不能與原共同行為一起成為某種共同犯罪客觀方面要件的行為，未參與的其他行為人是否應(yīng)與之構(gòu)成新的共同犯罪?

我國法律并未對上述問題作明確的規(guī)定，司法實(shí)踐中也存在很大爭議。一種意見認(rèn)為，如果其他行為人根本不知情，就談不上對該犯罪行為具有罪過，因此該犯罪行為屬于實(shí)行過限，不知情的實(shí)行犯對此不負(fù)刑事責(zé)任;如果其他行為人是知情的，則表明主觀上對該犯罪行為是容忍的，盡管沒有親手實(shí)行，也應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任，該犯罪行則為臨時起意共同犯罪，即將“知情”作為臨時起意共同犯罪的充分條件。另一種意見認(rèn)為，部分共同犯罪的行為人臨時起意，實(shí)行超越原共謀范圍的行為，其他未參與的行為人對超越行為沒有共同的行為和共同的意識、意志，而僅僅“知情”，不能與之構(gòu)成新的共同犯罪。

如果單純地把“知情”定為臨時起意共同犯罪的充分條件，對于其他行為人來說，就會產(chǎn)生不公正的司法效果，如果僅因其他行為人未參與后續(xù)行為而籠統(tǒng)得將后續(xù)行為定為實(shí)行過限，則又有悖于刑法懲罰犯罪、打擊犯罪的意圖。筆者認(rèn)為，在共同犯罪的部分行為人臨時起意，實(shí)行超越原共謀范圍的行為的情況下，其他行為人應(yīng)與之構(gòu)成新的共同犯罪的充分條件是“知情”及對后續(xù)行為的“默認(rèn)”“放任”。

所謂臨時起意共同犯罪行為，是指共同犯罪人預(yù)謀犯甲罪，但在實(shí)行甲罪的過程中，臨時起意共犯乙罪。臨時起意包括兩種情況：一是共同實(shí)行犯中的部分行為臨時起意實(shí)施了超出共謀范圍的犯罪行為，其他行為人對此既知情，又參與的。二是共同實(shí)行犯中的部分行為人臨時起意實(shí)施了超出共謀范圍的犯罪行為，其他行為人對此雖然知情，但并未參與的。

在認(rèn)定臨時起意共同犯罪的時候，首先必須注意分析、研究行為人對某一臨時起意的犯罪行為是否知情。如果根本不知情，就談不上對該犯罪行為具有罪過，因此該犯罪行為屬于實(shí)行過限，不知情的行為人對此不負(fù)刑事責(zé)任。如果知情且參與的，所有行為人均應(yīng)對其行為負(fù)刑事責(zé)任。如果單知情而未參與的，也不可一概將之定為實(shí)行過限或是臨時起意共同犯罪，關(guān)鍵得看知情而未參與行為人的主觀意識即構(gòu)成犯罪人的主觀要件。