電子商務是現代市場經濟的重要組成部分，其間市場主體的競爭不僅不可避免，而且是電子商務健康發展的重要表現。馬克思在《資本論》中曾經指出：人類社會由于社會分工不同，由于社會主體各自有著不同的經濟利益，因而競爭不可避免，“他們不承認別的權威，只承認競爭的權威，只承認他們互相利益的壓力加在他們身上的強制”[1]。資源的有限性，決定資源配置是經濟體制運作的核心。在市場配置資源的過程中，競爭的作用表現為，競爭調節資本和社會經濟資源在不同社會生產部門和不同市場主體之間的分配，引起價格波動，價格決定利益分配，進而推動社會生產力的發展和社會經濟的增長。在電子商務實踐中，競爭表現為，具有不同經濟利益的兩個以上的經營者，為了爭取在電子商務中收益的最大化，以其他利害關系人為對手，采用能夠爭取交易機會的商業策略，爭取盡可能大的市場份額。通過競爭，在電子商務實踐中實現資源的優化配置，實現優勝劣汰，保障電子商務的健康運作。

電子商務的發展需要市場主體間的正當競爭，排斥不正當競爭。我國《反不正當競爭法》第2條規定，不正當競爭是指經營者違反該法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。電子商務中的不正當競爭，泛指經營者在電子商務中采用各種虛假、欺詐、損人利己等違法手段，損害其他經營者的合法權益，擾亂電子商務秩序的行為。依據《反不正當競爭法》的規定，在電子商務中構成不正當競爭應當具備以下要件：

首先，電子商務中不正當競爭行為的主體應當是參與電子商務的經營者?！斗床徽敻偁幏ā芬幹频牟徽敻偁?，必須是經營者實施的競爭行為，不包括市場上處于消費地位的民事主體;電子商務中不正當競爭的主體，必須是參與電子商務的經營者，否則難以在電子商務中實施不正當競爭行為;競爭者兩個以上，且往往行業相同或相近，在經濟利益上有利害關系。

其次，電子商務中不正當競爭所侵害的對象主要是同業經營者的利益。只有同業經營者才對市場存在爭奪，任何一個經營者對市場的占領或擴大，就意味著其他同業經營者的市場相應被占領或縮小。競爭的目標在于爭奪市場，爭取交易機會。

再次，電子商務中不正當競爭行為具有違法性。指電子商務中不正當競爭行為違反了《反不正當競爭法》的規定，既包括違反該法的原則規定，也包括違反該法列舉的禁止不正當競爭行為的各種具體規定，還包括違反上述市場交易應當遵循原則的規定。

最后，電子商務中不正當競爭行為具有危害性。這種危害性包括損害其他參與電子商務的經營者的合法權益，損害消費者的合法權益，擾亂正常的電子商務秩序和社會經濟秩序等。

二、電子商務中不正當競爭行為的表現

(一)電子商務中的主體混同行為

1、將他人商標、商號、廠商名稱或者知名商品特有的名稱、包裝、裝潢移作自己網頁的圖標，或者將它們設計為自己網頁的一部分，足以使人產生混淆

對注冊商標、商號、廠商名稱或者知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的使用是否構成侵權和不正當競爭的根本依據是能否使網絡訪問者發生混淆。擅自使用他人的注冊商標、商號、廠商名稱或者知名商品特有的名稱、包裝、裝潢當作自己網頁上的圖標，或者將它們設計為自己網頁的一部分，使訪問者誤以為是該注冊商標、商號、廠商名稱或者知名商品特有的名稱、包裝、裝潢之權利人的網頁，進而達到引誘網絡訪問者訪問其網站的目的，使自己經營的電子商務與被侵權人的商務足以造成混淆，當然構成侵權和不正當競爭。

2、在自己網頁上將他人的注冊商標、商號、廠商名稱或者知名商品特有的名稱、包裝、裝潢用作鏈接標志

因特網上存儲于不同服務器上的文件可以通過文本標記語言鏈接起來。所謂超文本鏈接就是網絡用戶用鼠標點擊網頁上被稱作“錨”的一些字符或圖形，另一個網頁或網頁的另一部分內容就呈現在用戶的計算機屏幕上，這種網上文件的轉換和跳躍的過程就是“鏈接”[2]。實踐中，由于每個網頁的主人都希望自己的網頁漂亮動人，因此“錨”也便設計得色彩斑斕，各具特色。行為人未經許可在自己網頁上使用他人的商標或者包含了他人商標的域名、網上地址、商號、廠商名稱或者知名商品特有的名稱、包裝、裝潢作為鏈接到其網頁的“錨”，此種行為是否構成侵權，取決于網上用戶能否對設鏈者及被鏈接者所提供的商品或服務產生混淆，是否會誤認為兩者之間存有著某種授權關系或者其他方面的聯系。顯然，當被用作鏈接標志的商標、商號、廠商名稱或者知名商品特有的名稱、包裝、裝潢具有一定的知名度時，就可能在消費者中產生混淆，并且被用作鏈接標志的商標、商號、廠商名稱或者知名商品特有的名稱、包裝、裝潢知名度越高，產生混淆的可能性就越大。

有些競爭者運用網頁的原代碼或關鍵詞搭別人的“便車”，將他人的商標、商號、廠商名稱或者知名商品特有的名稱、包裝、裝潢埋置在自己網頁的原代碼中，當消費者使用網上引擎查找該他人商標、商號、廠商名稱或者知名商品特有的名稱、包裝、裝潢時，行為人的網頁就會位居搜索結果的前例。有學者稱此為“隱形侵權糾紛”。在美國此類一起案件中，被告在自己網頁上未使用“可見”的原告注冊商標，但卻將原告的注冊商標埋置在其網頁的關鍵詞中，只要用戶以原告注冊商標為主題通過搜尋引擎查詢原告的信息，都被搜索引擎指引到被告的網頁。該案最后由法院下永久性禁令禁止被告的此種“埋設”行為[3]。

(二)電子商務中的商譽侵權

1、運用網絡廣告貶損他人商譽

因特網被人們譽為繼報刊、廣播、電視之后的“第四媒體”，日益成為商家發布商務信息，從事廣告宣傳的首選方式。據統計，世界上最大的500家公司中已有80%在網上開設了網址來發布公司消息。伴隨著上網人數的劇增，我國的眾多企業也越來越青睞網絡廣告。有的通過網絡電子出版物發布廣告，有的專門建立自己網站發布本企業信息，還有的通過電子郵件來“廣而告之”。我國《廣告法》在全新的廣告形式——網絡廣告面前顯得力不從心，一方面，網絡用戶在網上作廣告往往無需通過“廣告發布者”，而是自建網站直接廣告，《廣告法》通過廣告發布者來管理廣告活動的機制遇到挑戰;另一方面，網絡廣告延及全球，《廣告法》的地域性也限制了其廣告管理的作用。因此，很多商家利用網絡廣告從事不正當競爭，隨意貶損他人的商品或服務，對自己商品或服務則言過其實，吹得天花亂墜。

2、電子布告板系統上的商譽侵權

一是市場主體故意捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商譽。在“北京市普天新能源技術開發公司訴北京中北高科機電公司不正當競爭糾紛案”中，原告的商標為“狂人”，被告的商標為“潤寶輕騎兵”，雙方均屬生產有源音箱的經營者。1997年7月，原告在其產品的外包裝上使用了“輕騎兵換代產品”的用語，被告因此訴至法院。經法院調解雙方達成協議，且原告履行了協議義務。不料，被告在其網站主頁上發布消息，稱“潤寶輕騎兵打假取得重大突破”，“‘狂人’的無恥做法屬于欺騙消費者”，并將上述案件的起訴書、調解書制作成網頁，使用鏈接技術與主頁相連。無奈原告起訴，法院認定被告的行為構成詆毀原告商業信譽和商品聲譽的不正當競爭為。[4]

二是匿名的網絡誹謗。互聯網是一個充分自由的虛擬空間，網上發表的信息并不像報刊、廣播、電視中的信息那樣都是經過縝密編輯、審查、和諧統一的，因此網上的信息難免存在種種問題。有些信息發布者發布信息只圖“一吐為快”，而不顧后果，加之網上信息可以是絕對匿名的，所以在網絡上隨意散布詆毀他人、損害他人商譽的網絡誹謗便成為電子商務中的又一頑疾。

(三)電子商務中的侵犯商業秘密

網絡環境下侵犯商業秘密在構成要件、行為表現方面與傳統意義上的侵犯商業秘密并無二致，只是往往要涉及網絡技術上的難題。北京市第一中級人民法院審理過一個在提供網絡信息服務過程中侵犯他人商業秘密的案例。原告陽光公司于1995至1996年間分別與上海證券交易所等10多家商品和證券交易所簽定了交易行情的采集、轉發、經營合同。陽光公司將交易所的行情信息整理匯編，以特定的數據格式形成綜合行情信息，通過衛星廣播系統向外轉發。被告霸才公司與原告簽定了使用陽光公司《SIG實時金融》數據分析格式的合同，約定霸才公司非經原告書面同意，不能以任何方式轉發使用SIG格式。后被告違約截取并轉發原告《SIG實時金融》信息源，北京市第一中級人民法院認定被告侵犯了原告的商業秘密[5]。

(四)電子商務中的域名搶注

隨著電子商務的蓬勃發展，域名如同現實生活中自然人和法人的姓名、名稱一樣，成為網絡虛擬世界中人們唯一可識別的標志;域名因其易記便用，已被廣泛地用作一種商業標記，因而承載了很大的商業價值。商家的域名越來越廣泛地用于廣告宣傳中，成為商家在網上擁有一個地盤的標志。尤其，眾多商家基于網站在發展電子商務中的巨大潛力而紛紛將自己的商標、商號乃至擅自將其他知名企業的商標、商號作為自己的域名使用注冊，以吸引盡可能多的消費者，擴大自己在網上的知名度。實踐中，域名與商標的沖突有兩種形式：一是惡意搶注。人們上網有一種習慣，即在沒有域名地址簿的情況下，人們要想訪問某一企業的站點，第一反應往往是輸入該企業的“商標或商號+COM”。這樣，“商標或商號+COM”結構的域名比其他結構的域名就有了更高的經濟價值。域名具有唯一性。因此人們的網絡習慣和域名特點共同作用導致了“域名搶注”。域名惡意搶注判斷的標準在“惡意”上，表現為搶注的域名使用了他人知名度較高的商標或商號;搶注的目的有牟利性質。二是巧合雷同。在某些情況下，域名注冊人并無搶注的惡意，而是出于自身原因使用了某個域名，造成與他人商標或商號的巧合雷同。

使用與他人商標相同或近似的域名是否構成商標侵權和不正當競爭呢?本文認為，使用與他人商標相同或近似的域名是否構成商標侵權，要看該商標的知名度和影響力。知名度很低的商標往往少有人去搶注，因為搶注的商業價值幾乎不存在，所以將鮮為人知的商標作域名注冊使用，定性為商標侵權有些牽強。當然，自己的商標被他人注冊為域名在實踐中總有諸多不便。將知名度較高的商標搶注為域名使用，勢必會在實踐中尤其是在電子商務實踐中造成混淆，誤導客戶和消費者，從而給商標權人帶來損害，這種行為就構成不正當競爭，侵犯他人的商標權。

(五)電子商務中的壟斷

計劃經濟條件下的中國沒有競爭，也就談不上壟斷。伴隨著市場經濟的逐步成熟，打破壟斷成為保護市場競爭的一個重要議題。如今的壟斷也滲透到了電子商務中。有學者就CNNIC對中國互聯網的壟斷地位提出質疑。1997年6月成立的CNNIC被界定為“非營利性機構”，但其.CN域名注冊費用居高不下。“1999年CNNIC主要靠.CN域名注冊就掙了1000多萬元，2000年，僅.CN域名注冊一項CNNIC收入就可以增加3倍，再加上第三方流量認證、電子商務認證、中文域名注冊、CNNIC培訓等，CNNIC2000年一共要掙多少錢?”由于.CN域名注冊費用居高不下，致使中國很多網站舍棄.CN域名，轉向.com國際域名?！癈NNIC因為一己的利益，致使中國Internet整體利益蒙受損失?！盋NNIC的錢是通過公平競爭掙來的嗎?顯然不是，它是通過“非營利機構”兌換的特權壟斷地位掙的。[6]

三、電子商務中不正當競爭的法律規制

(一)電子商務中主體混同行為的法律規制

競爭者在電子商務中利用主體混同行為進行不正當競爭，主要以他人商標、商號、廠商名稱或者知名商品特有的名稱、包裝、裝潢為對象。在目前我國的立法中，制止電子商務中主體混同行為的法律依據主要有《商標法》、《反不正當競爭法》和商號法律制度。

對電子商務中運用他人商標進行不正當競爭的，商標權人可依照《商標法》向工商行政管理機關申訴或向人民法院起訴。一方面，再次修改后的我國《商標法》第52條列舉了侵犯注冊商標專用權的行為表現，其中對“(五)給他人的注冊商標專用權造成其他損害的?！钡睦斫?，不應再囿于原《商標法實施細則》的解釋，即“(1)經銷明知或者應知是侵犯他人注冊商標專用權商品的;(2)在同一種或者類似商品上，將與他人注冊商標相同或者近似的文字、圖形作為商品名稱或者商品裝潢使用，并足以造成誤認的;(3)故意為侵犯他人注冊商標專用權行為提供倉儲、郵寄、隱匿等便利條件的?！毙滦抻喌摹渡虡朔ā窇斠幏毒W絡環境下的商標行為，因此上文列舉的“將他人商標移作自己網頁的圖標，或者將他人注冊商標設計為自己網頁的一部分，足以使人產生混淆?！币约啊半[形商標侵權”均應理解為《商標法》第52條“(五)給他人的注冊商標專用權造成其他損害的”行為。另一方面，我國《商標法》第13、14條，《馳名商標認定和管理暫行規定》以及我國參加的一些國際條約或協定，如《保護工業產權巴黎公約》、《TRIPS》等都對馳名商標的認定和保護作出了相應的規定。行為人在網上侵犯商標權如果涉及馳名商標，則可援引馳名商標的規定。因為相對于一般商標而言，馳名商標的保護適用擴大保護的原則。

對電子商務中主體混同行為，依照《反不正當競爭法》申訴或起訴，可作依據的法律規定主要有，該法第2條規定“經營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業道德?！辈徽敻偁帯笆侵高`反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為?！钡?條規定：經營者不得“假冒他人的注冊商標;擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，是購買者誤以為是該知名商品;擅自使用他人的企業名稱或者姓名，引人誤以為是他人的商品”第9條規定：“經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的……生產者、產地等作引人誤解的虛假宣傳?！睓嗬酥灰軌蜃C明非法經營者擅自使用了自己的商標、商號、知名商品特有的名稱、包裝、裝潢等，并且在電子商務中足以造成混淆，就可以認定行為人違反了公平、誠實信用的原則以及公認的商業道德，是一種擾亂市場秩序的不正當競爭行為，可依照《反不正當競爭法》第21條追究非法經營者的法律責任。

網絡用戶要注意保護自己的網站名稱。網站名稱是人們對網站最常用的稱呼。從某種意義上講，它是域名的中文版，同企業形象有著密切的聯系。但網站名稱不等于企業的商號、名稱和域名。因為網站名稱依附的是網站而不是企業。之所以在這里特別強調要注意保護用戶的網站名稱，是因為目前很多的網上用戶對域名、商標等商業標識的重要性已有了較明確的認識，而對網站名稱認識不夠，往往被忽略;網站名稱既然與企業形象關聯，自然會成為他人實施不正當競爭行為的工具。另外，我國現行法律制度對網站名稱保護尚無明確的規定，這是某些別有用心之徒鉆營的一個空子?，F在已有人呼吁“應建立網站名稱的保護體系”，將網站名稱納入網站備案登記管理體系[7]。但現在畢竟這種“體系”尚未建立，網站所有人可通過商標法來保護自己的網站名稱，即把網站名稱當作一件服務商標到有關部門進行注冊來加以保護。

(二)電子商務中商譽侵權的法律規制

網絡環境下的商譽侵權雖然形式各異，但均有兩個構成要件，即侵權人捏造、散布虛假事實和具有損害競爭對手商譽的主觀目的。需要特別注意的是，網絡環境下的商譽侵權，以網絡為實施侵權行為的工具，而網絡與報刊、廣播、電視等其他傳媒的主要區別之一是傳播的范圍更加廣泛，具有全球性。所以網上商譽侵權往往要比一般意義上的商譽侵權后果更為嚴重，造成的損失更為巨大。鑒于此，網絡用戶要特別關注網上自己商譽的保護。一方面，可以通過網絡技術對自己商譽的載體如商標、域名、“錨”、網站名稱等進行技術保護，增設技術密碼，減少商譽被侵權的概率;另一方面，當自己的商譽被人侵犯后，要敢于拿起法律武器維護自己的商譽權。我國《反不正當競爭法》第2條的第1款和第14條均是解決商譽侵權糾紛的起訴依據。

(三)電子商務中商業秘密侵權的法律規制

根據目前我國的立法情況，在網絡環境下保護網絡用戶的商業秘密，可以采納多種形式，分別依據不同法律。一方面，網絡用戶可以通過訂立保密合同或在合同中加入保密條款，對商業秘密進行保護。這是人們普遍采用的一種保護方式。當對方違反合同約定，侵犯了我方的商業秘密時，便可依據合同法的有關規定要求對方承當違約責任。信息網絡對信息貿易的拓展，向網絡用戶提出了兩個問題：在貿易達成后，如何保證受讓方在履約期間和協議期滿之后的一定時間，不向外泄露商業秘密;若交易未達成，如何保證對方當事人不使用和不向外泄露商業秘密。這是訂立保密協議時需要特別注意的。另一方面，網絡用戶可以依據我國《反不正當競爭法》來保護自己的商業秘密。當自己的商業秘密被人侵犯時，權利人可依《反不正當競爭法》獲得民事和行政保護。該法第20條規定，凡侵犯商業秘密，給其所有人造成損害的，應當承擔損害賠償責任，權利人可向法院提起民事訴訟;該法第25條規定，違反本法第10條規定侵犯商業秘密的，監督檢查部門應當責令停止違法行為，可以根據情節處以1萬元以上10萬元以下罰款。再一方面，我國《刑法》第219條還專門規定了侵犯商業秘密罪，必要時，這也將成為網絡用戶保護自己商業秘密的重要依據。

(四)網絡主頁上域名搶注及商標侵權的法律規制

首先，鑒于目前域名與商標沖突現象日益嚴重，商標制度與域名制度又存在立法上的錯位，要想盡可能減少域名與商標沖突，促進電子商務的發展，第一位的任務便是宣傳、鼓勵企業盡快上網，注冊自己的域名。企業在申請域名注冊時，需要注意如下幾點：在我國，域名注冊由中國互聯網絡信息中心負責;域名注冊人對商標和企業名稱注冊人提出的異議有不同看法時，《辦法》沒有規定復審程序;商標權人對域名注冊提出異議的期限，《辦法》也未作規定;如果無人提出異議，則對于商標、商號和域名的沖突不予制止。

其次，當企業的商標或商號與域名發生沖突時，由兩種可嘗試的辦法來加以解決。一是通過域名注冊機構解決。當發現本企業的商標或商號被他人注冊為域名時，商標權人或商號使用人應及時向域名注冊機構提出異議。按照《辦法》規定，異議提出后，在確認商標權人有商標專用權之日起30日后，域名服務就會自動停止。二是通過司法機關解決。如果企業有一定知名度的商標與他人域名發生沖突，商標權人認為他人的域名注冊足以在實踐中與自己的商標發生混淆而令自己受損，確實侵犯了自己的商標權，可以依據我國《商標法》或《反不正當競爭法》提起訴訟。當然，以這種方式解決沖突只限于知名商標與域名的沖突。

再次，當企業的商標或商號與他人的域名沖突時，與在先注冊自己知名商標、商號為域名的當事人協商，索回本屬自己的域名，是“一種明智的補救之舉”，他人的域名與自己商標、商號相同或相似，無疑會給各方今后的商務實踐帶來諸多麻煩，一方加大對商標商號的廣告宣傳投入，會擔心為別人做了宣傳;自己加大銷售、質量上的管理，擔心會提高對方的信譽;一方信譽上出現差錯，會導致兩敗俱傷等等。因此他人不管是惡意搶注，還是巧合雷同，在不能或不便通過其他途徑解決沖突時，通過友好協商致使對手無償或低價轉讓其域名都是比較明智的。

最后，明確域名的知識產權地位，依法保護域名。域名的知識產權性質問題在學術界尚有爭議，有人將域名與商標、商號并列為商業標記權，有人主張法律應賦予域名的注冊人以專門的域名權，作為一種全新的獨立的知識產權范疇?？偟目?，域名的識別特征及其在電子商務中的作用，決定域名的確是一種知識產權。因此，網絡用戶的域名被人侵犯，應當可以依據我國《反不正當法》有關“假冒”“誤導”的條款維護自己的權益。如果域名使用人沒有注冊商標，或者自己的域名與自己注冊的商標不一致，應當盡快將自己的域名作為商標申請注冊，這樣可以用我國比較完善的商標法律制度彌補域名制度的不完善，充分維護自己的域名。

(五)電子商務中壟斷行為的法律規制

在現有立法框架下，制止電子商務中的壟斷，主要依據是《反不正當競爭法》第6條和第7條的規定。我國《反不正當競爭法》第6條規定：“公用企業或者其他依法具有獨占地位的經營者，不得限定他人購買其指定的經營者的商品，以排擠其他經營者的公平競爭?！钡?條規定：“政府及其所屬部門不得濫用行政權利，限定他人購買其指定的經營者的商品，限制其他經營者正當的經營活動。政府及其所屬部門不得濫用行政權利，限制外地商品進入本地市場，或者本地商品流向外地市場?！笨梢姡窟@兩個簡單的條款，很難有效制止電子商務中的不正當競爭。規制電子商務中的壟斷，亟待反壟斷法的出臺。我國反壟斷法千呼萬喚不出來，根本原因在于：行政性壟斷在中國經濟體制中根深蒂固，地方保護主義成為羈絆反壟斷法出臺的主要因素;有些人片面地強調，中國市場經濟尚不成熟，還沒有形成規模經濟，不存在制定反壟斷法的迫切性。事實上，反壟斷法并非絕對禁止壟斷狀態本身，而是要杜絕濫用壟斷地位，因此反壟斷法不會阻礙規模經濟的發展;中國市場經濟發展中的壟斷，包括電子商務中壟斷，已經成為桎梏市場經濟進一步發展的障礙，反壟斷旨在保護市場經濟的發展。