2010年4月15日徐州市中級人民法院審判委員會[10]第13次全體會議討論通過

為了保障勞動關系當事人的合法權益，統一我市兩級法院的裁判尺度，根據《中華人民共和國勞動法》中華人民共和國勞動合同法>、《中華人民共和過勞動爭議調解仲裁法》等法律法規，以及最高人民法院相關司法解釋和上級法院的有關指導意見，結合我市勞動爭議審判實踐，制定本指導意見。

一、審判指導思想

l、堅持."平等保護、利益均衡原則。將依法保護勞動者的合法權益與依法保護企業用工自主權等各項合法權益并重，努力尋找雙方利益的契合點與平衡點。

2、堅持訴前調解與訴訟調解相結合切實落實訴調對接工作制度，充分發揮人民調解工作室和工會組織特邀調解員的作用，力爭將糾紛化解于訴前。

3、提倡勞動爭議案件專業化審判。建議全市法院設立專門的勞動爭議案件合議庭，或者將此類案件專門交由部分法官審理，對勞動爭議案件進行專業化審判。

4、加強對勞動爭議案件的法律釋明。鑒于涉及勞動爭議案件的法律法規、地方性法規、行政規章紛繁復雜，且產生勞動爭議的原因和背景具有多樣性、政策性、社會性的特點對勞動爭議案件的處理必須將適用法律法規與參照規章、執行政策統一起來。在審理案件時加強對勞動者和用人單位的勞動法律及相關政策的釋明工作。

5、加強對勞動爭議案件的訴訟指到，人民法院應當對舉證能力較弱的勞動者加強訴訟指導，并可以對勞動者的舉證期限酌情從寬，在必要時應當依職權調查收集證據，不得輕易以勞動者證據不足或舉證期限屆滿而駁回其訴訟請求。

二、案件受理范圍

6、用人單位未為勞動者建立社會保險關系、欠繳社會保險費或未按規定的工資基數足額繳納社會保險費的，勞動者主張予以補繳的，不屬于勞動爭議案件受案范圍，在不予受理的同時告知勞動者通過勞動行政部門解決。

7、因用人單位未按規定為勞動者足額繳納社會保險費，導致勞動者不能享受工傷、失業、生育、醫療保險待遇，給勞動者造成損失的，應予賠償。對于勞動者因遭受工傷要求工傷保險待遇或賠償損失的，用人單位應參照工傷保險條例承擔工傷保險責任對于勞動者要求享受失業、生育、醫療等保險待遇或要求賠償損失的，勞動者應當對其所主張的實際損失承擔舉證責任

8、因執行國家、地方政府和行政系統、行業系統政策導致的解除勞動合同、職工待崗、下崗、整體拖欠職工工資、福利待遇等糾紛，不屬于勞動爭議案件受案范圍

9、勞動者與用人單位因住房公積金的繳納、辦理退休手續、補辦檔案發生的爭議，不屬于勞動爭議案件受案范圍。

10、因用人單位遲延轉檔或將檔案丟失，勞動者要求用人單位賠償損失的糾紛，屬于勞動爭議案件受案范圍。

勞動者應就損失情況承擔舉證責任

11、當事人已簽收勞動爭議仲裁委員會作出的調解書，事后反悔向人民法院起訴的，裁定不予受理，已受理的裁定駁回起訴，但裁定書中應當說明調解書已生效，雙方按原調解書執行。

12、在勞動關系存續期間，職工因履行職務在單位借款掛帳發生的糾紛，一方以勞動爭議為由向人民法院起訴的，裁定不予受理，已受理的裁定駁回起訴：在勞動關系解除、終止時，勞動者與用人單位在勞動關系存續期間因履行職務在單位借款掛賬發生的糾紛，可按勞動爭議案件處理;但是，若雙方款項已結清，只因款項支付問題發生的糾紛，不涉及勞動權利義務的，應按普通民事糾紛處理。

13、當事人為減少勞動爭議處理環節，將具有給付請求的勞動爭議案件改變案由向人民法院直接起訴，如將勞動報酬糾紛改為債務糾紛等，人民法院應依據《勞動法》第七十九條的規定不予受理，告知當事人先向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。

14、勞動者與用人單位就雙方的勞動爭議達成了明確的補償協議后因款項支付問題勞動者以債務糾紛起訴的;或勞動者以用人單位的工資欠條為證據直接起訴，訴訟請求不涉及勞動關系其他爭議的，可以按照普通民事糾紛案件受理。

15、因勞動者違反保守商業秘密或競業限制協議，用人單位請求追究違約責任的，應當作為勞動爭議案件處理;用人單位以勞動者泄露商業秘密為由請求其承擔侵權責任的，不作勞動爭議案件處理。

16、勞動者要求對用人單位的規章制度予以糾正的，不屬于勞動爭議案件受案范圍;勞動者以用人單位的規章制度違反法律法規給其造成損害為由，請求用人單位承擔賠償責任的，應作為勞動爭議案件處理。

17、因用人單位原因，導致勞動者超過工傷認定申請時效無法認定工傷的，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴，要求用人單位賠償的，人民法院應予受理。

關于是否“因用人單位原因”的判斷，一般應推定用人單位存在過錯，用人單位對其無過錯承擔舉證責任;若用人單位能夠舉證證明其不存在過錯，對勞動者要求享受工傷待遇的，應裁定駁回起訴。

用人單位在工傷發生后，雖未在規定期限內申報工傷，但已向勞動者告知了申請工傷認定的各項權利義務，或者存在其他正當理由的，可認定其不存在過錯。

人民法院在審理未經工傷認定的工傷賠償案件時，需對傷殘等級進行鑒定的，應首先委托勞動能力鑒定委員會進行，若勞動能力鑒定委員會不予鑒定的，可委托中介機構，參照《職工工傷與職業病致殘程度鑒定標準》進行鑒定。

18、用人單位存在《勞動合同法》第八十五條規定情形之一的，勞動保障行政部門應責令用人單位向勞動者支付賠償金。因此，用人單位存在上述情況的，勞動者要求賠償金的，不屬于勞動爭議案件范圍，告知勞動者通過勞動行政部門予以解決。

三、勞動爭議主體

19、對勞動者與個體工商戶之間是否已形成勞動關系，應當結合勞動者對個體工商戶人身依附的程度，個體工商戶經營規模、管理方式、用工形式等因素予以綜合認定，勞動者與起有字號的個體工商戶產生的勞動爭議，應當以營業執照上登記的字號為當事人，但同時應注明該字號業主的自然情況。

按照上述原則，業主與實際經營者不一致時，列字號和實際經營者為共同當事人。

20、勞動合同被確認無效，無論是由用人單位還是由勞動者造成的，勞動者已付出勞動的，用人單位應當向勞動者支付勞動報酬;但是，由于用人單位的原因訂立的無效合同，用人單位除支付勞動報酬外，給勞動者造成損害的應當比照違反和解除勞動合同經濟補償金的支付標準，賠償勞動者因合同無效所造成的經濟損失。

21、用人單位將工程(業務)或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，由具備用工主體資格的發包方對該組織或自然人招用的勞動者承擔工傷保險責任.用人單位未參加工傷保險的，由用人單.位按照《工傷保險條例》規定的工傷保險待遇

項目和標準予以賠償，承包經營者承擔連帶賠償責任。

勞動者若請求與具備用工主體資格的發包方確認勞動關系、繳納社會保險、支付經濟補償金、賠嘗金等涉及勞動基準的，不予支持。

四、當事人舉證責任

22、在追索勞動報酬的舉證責任方面，用人單位有義務提供考勤記錄、工資支付記錄、工資支付制度單位規章制度等，如勞動者在時效期內追索若干年的工資，用人單位應承擔至少兩年的舉證責任，超出兩年的由勞動者舉證。23、與爭議事項有關的證據屬于用人單位掌握管理的，用人單位應當提供;用人單位拒不提供的，應按照《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第七十五條的相關規定承擔不利后果，但勞動者應對其主張的事實承擔初步舉證責任。

五、勞動權利義務

24、勞動者長期未向用人單位提供勞動，用人單位亦未與其解除勞動關系，雙方“長期兩不找”，可以認定雙方勞動關系處于中止履行狀態，中止履行期間用人單位和勞動者不存在勞動法上的權利義務關系，也不計算為本單位工作年限。對于勞動者關于用人單位支付最低工資、生活費的訴訟請求，人民法院一般不予支持，但勞動者與用人單位之間有特殊約定的則從其約定。

如此后一方當事人提出解除勞動關系，另一一方不同意解除，經審查后認為解除勞動關系符合法律有關規定的，應當確認解除。

解除后經濟補償金的支付標準為解除前勞動者十二個月月平均工資，但是若勞動者解除前十二月月平均工資低于解除時最低工資標準的，則按解除時最低工資標準支付。

25、用人單位關于與勞動者解除勞動合同的處理決定被勞動爭議仲裁委員會或人民法院依法撤銷的，如勞動者主張用人單位給付上述處理決定作出之日至仲裁或訴訟期間的工資，用人單位應當按照勞動者的原工資標準支付至生效判決(裁決)送達之日的工資;如果仲裁、訴訟期間勞動合同期限屆滿，人民法院可以判令用人單位一次性給付自勞動合同期限屆滿之日至生效判決(裁決)送達之日的生活費。

26、根據《職業病防治法》第三十二條及《勞動合同法》第四十二條的規定，在審理從事接觸職業病危害作業的勞動者與用人單位之間的因勞動關系解除或終止而產生爭議的案件時，若勞動者主張用人單位未履行職工離崗前職業健康檢查義務，則出用人單位對是否履行了職工離崗前職業健康檢查義務承擔舉證責任。

27、關于雙倍工資的支付期限。根據《勞動合同法》第八十二條第一款及《勞動合同法實施條例》第七條的相關規定，用人單位因未與勞動者簽訂書面勞動合同，向勞動者支付雙倍工資的，所支付雙倍工資的期限不得超過11個月，超過一年未與勞動者簽訂書面勞動合同的，適用無固定期限勞動合同，不再支付雙倍工資。

28、用人單位與勞動者解除勞動合同的，應當首先采取直接送達或郵寄送達的方式向勞動者進行送達，在采取上述方式無法送達的情況下才可以采取登報公告送送達等方式送達，對用人單位送達方式不合法、不適當的，應當認定解除與勞動者的勞動合同違反法定程序。

29、對勞動者起訴用人單位請求支付患病或非因工負傷治療期間的病假工資，應當依據《江蘇省工資支付條例》第二十七-條第一款、第二款，參照勞動部《企業職工患病或非因工負傷醫療期規定》第三條的規定，綜合判定用人單位支付病假工資的期限、標準和具體數額。

30、職工因工致殘被鑒定為一級至四級傷殘的，用人單位要為其保留勞動關系，使其退出工作崗位，并享受《工傷保險條例》第三十三條所規定的相關待遇;但是，若勞動者要求與尚未參加工傷保險的用人單位解除勞動關系的，人民法院應予支持。

六、其他程序性規定

31、勞動爭議仲裁委員會因情況緊急，在勞動爭議案件終結裁決作出前裁決用人單位預先支付勞動者工資、醫療費的，用人單位不得單獨就該部分裁決向人民法院起訴。用人單位拒不執行的，勞動者可以向人民法院申請執行。

32、勞動者追索勞動報酬、工傷醫療費、經濟補償金或賠償金的勞動爭議，以勞動爭議仲裁委員會仲裁裁決的數額為準，且分項計算的數額不超過當地月最低工資標準十二個月金額的，仲裁裁決為終局裁決。

33、市中級人民法院受理用人單位關于撤銷勞動爭議終局仲裁裁決的申請或基層人民法院受理勞動者不服終局仲裁裁決的起訴后，在開庭審理前應當首先對是否同時存在在用人單位撤銷仲裁裁決之訴和勞動者不服仲裁裁決之訴進行審查。

若勞動者向基層人民法院起訴，用人單位向中級人民法院申請撤銷的，中級人民法院不予受理。已經受理的：應裁定終結訴訟。基層人民法院審理勞動者不服終局裁決的訴訟中，對用人單位申請撤銷的抗辯應當一并審理。

34、本意見自印發之日起施行。本意見施行后，法律、行政法規和司法解釋及省院的相關指導意見作出新規定的，從其規定。

本意見由徐州市中級人民法院審判委員會負責解釋