牽*犯作為一種重要的罪數形態,其處斷原則在學界一直備受爭議。筆者認為,牽*犯處罰原則的分歧,源于當前牽*犯的概念過于寬泛,牽*犯的外延既包含了一罪的形態也包含了數罪的形態。本文擬在分析當前牽*犯概念罪數本質的基礎上,通過重新限定牽*犯的外延,進而解決牽*犯處罰原則的合理性。

一、處罰原則的爭議

通說認為,牽*犯是指以實施某一犯罪為目的,其手段行為或者結果行為又觸犯其他犯罪的罪數形態。一般認為,牽*犯包括兩種類型:其一是手段行為與目的行為的牽連形態,即行為人所實施的兩個犯罪行為之間具有手段與目的的關系;其二是原因行為與結果行為的牽連形態,即行為人所實施的兩個犯罪行為之間具有原因與結果的關系。牽*犯雖然充足數個犯罪構成,但被認為屬于處斷的一罪,其處罰應當從一重罪處罰或者從一重罪從重處罰。但近年來,這一學說不斷受到挑戰,越來越多的學者認為對牽*犯應當有條件或者無條件地數罪并罰。詳言之,關于牽*犯的處斷原則存在以下不同的觀點:

第一,從一重處斷說。該說為通說,認為對牽*犯應擇一重罪處罰或者從一重罪從重處罰。理由在于:其一,從客觀危害看,牽*犯只存在一個犯罪行為,其數次犯罪行為只是為完成主犯罪行為的必要的方法或必然產生的結果,其造成的客觀危害完全可能小于數個獨立的犯罪行為。其二,從主觀惡性看,牽*犯的行為人不具有獨立的實施數次犯罪行為的主觀目的和動機“,犯人心術上根本沒有懷二種獨立罪的惡意”。牽*犯雖然實際構成了數罪,但因其追求的目的只有一個,同追求幾個目的的數罪比較起來,社會危害性比較小。其三,從社會危害性總體看,牽*犯不是一般的數罪,而是數罪的特殊形態,其社會危害性比起實施數個完全獨立的犯罪表現為對社會的二次性侵害,程度要輕一些。其四,從刑罰效果看,對牽*犯從一重處斷,有時能夠判處比數罪并罰更重的刑罰,不會輕縱犯罪分子,符合“重其重者,輕其輕者”的法理。其五,從人性看,認為行為人為犯一罪而再犯他罪“,實于不得已,即為達到目的而不擇手段,恒為人之常情也”,因而應一罪處斷。其六,從立法精神上看,對牽*犯實行并罰實則抹煞了牽*犯與一般并罰犯之間的界限,無異于取消了牽*犯這一重要的罪數形態,這顯然也不是立法者的初衷。其七,從罪刑相適應的角度看,只要對牽*犯實行從一重罪從重處斷就能切實體現罪刑相適應、罰當其罪的原則。

第二,數罪并罰說。該說認為,對牽*犯應當實行數罪并罰。其理由在于:其一,牽*犯是數個相對獨立的危害行為觸犯數個犯罪構成,在形式上還是實質上都是數罪。第二,實行數罪并罰是罪刑相適應原則要求,牽*犯中數個相對獨立的危害行為均分別完整地具備某一犯罪的全部構成要件,它們與無牽連關系的數個完全獨立的犯罪在本質上并無差異。第三,對牽*犯數罪并罰符合刑法學和刑事法學發展的規律,在世界各國刑事立法中,明確規定對牽*犯從一重處斷的可謂寥若晨星,即便是在確立牽*犯的日本刑法,其1974年的日本修正刑法草案也刪除了“從一重處”的規定。第四,從一重處斷不具有可操作性,因為從一重處斷的原則會帶來重法的標準、附加刑的問題、判決效力、追訴時效、新舊法的適用等難題。第五,數罪并罰比從一重處斷更能夠實現刑法面前人人平等原則。第六,數罪并罰是刑罰目的的要求,從一重處斷會減弱刑罰的威懾和個別預防功能的發揮。