工程款糾紛代理詞怎么寫
代理詞
尊敬的審判長、審判員:
廣東某某律師事務所受本案原告廣州市某某運動設備有限公司的委托,指派本律師作為其與被告汕頭市建安(集團)公司某某分公司工程款糾紛一案[(2006)某法民一初子第某號]的代理人,貴院已分別于2006年12月19日和2007年5月22日對本案進行了開庭審理,現本律師特根據庭審查明的事實及相關法律,發表如下書面代理意見:
一、原、被告之間簽訂的"田徑場地施工合同"合法有效,應受我國法律保護。
2004年6月12日,被告與原告約定由原告承包被告總包的某中學及某某中學田徑場地施工工程,并簽訂“田徑場地施工合同”,被告是建設方中學的總承包方,原告的企業法人營業執照經營范圍中明確含有“塑膠場地鋪設及維修”,可見,原告是有資質進行本案訴爭工程施工的合法主體;該合同也是雙方當事人在平等協商基礎上簽訂的,意思表示真實,內容合法,分包行為不違反《國家建筑法》和我國《合同法》第二百七十二條第二、第三款的強制性法律規定,應認定為合法有效的合同。
即使認定為合同無效,但由于該合同已得到全面、實際的履行,即原告已經履行了全部施工義務,依法,該合同即使無效也并不影響原告方的工程款請求權利。且由于被告在本案訴爭工程的投標時就邀請原告參與(請見被告在催款律師函“回函”第二頁倒數1、2行的自述),可見,被告是非常清楚原告有無資質的,如果認定原告無資質的話,被告存在明顯過錯,應負相應責任。現在被告提出所謂的合同無效,純屬制造拒絕付款的借口,請貴院明察。
二、某中學田徑場地工程已經順利竣工且經驗收合格為優良工程并已交付使用,原告按照合同所約定的內容履行了所有義務,被告應依法將所有工程款向原告付清。
原告于2004年8月24日進場施工球場塑膠跑道工程,并已于同年9月16日完工并已驗收(這一點被告在針對原告發出的催款律師函回函和“答辯暨反訴狀”中都予以了確認)。原告作為實際施工方代表被告會同校方、監理方共同在現場取樣,依照招投標文件規定將完工樣品送往“國家體育用品質量監督檢驗中心”檢驗,檢驗結論是“該樣品按企業技術條件檢驗合格”(具體請見“中心(體)字(2004)第50051032號”檢驗報告)。在此基礎上,2004年11月26日,被告作為施工方,會同僑中校方即建設方、工程設計方、工程監理方等各方對該工程進行了竣工驗收,均認定該工程已經合格并達到優良工程。可見,該工程已經完全合格驗收。隨后,校方業已將球場投入使用至今。
被告在工程竣工驗收及交付使用時均未提出任何異議,卻在該工程交付使用兩年多后的原告要求付清工程欠款時才提出該所謂的質量問題,顯然是被告為達到拒付工程款的目的而制造的借口。何況,即使該工程存在所謂的質量問題,也依法屬于-工程完工后使用中的質量保修問題,不能構成被告拒付工程款的法定事由,而原告事實上也從未沒有收到被告要求維修的通知。
該工程在施工過程中應建設單位要求增加了實際施工面積,即塑膠跑道由合同約定的2722.35㎡增加為2820.07㎡,人造草由1518.47㎡增加為1536.38㎡,地墊由376.14㎡減為298㎡,塑膠面層由511.80㎡增加為1109.21㎡。結合貴院依據原告申請調取的“額外工程簽證記錄”,完全可認定我方主張的真實性。因此,按照合同約定的單價計算,僑中工程總造價應由原來的763803.13元增加至835707.02元,請貴院依法予以確認。
按照合同,該工程的70%的工程款584995元(=835707×70%)應在完工時(即2004年9月16日前)付清,余額工程款即250712元驗收合格后在一年內(即2005年11月26日前)付清,但被告至今只支付了其中的28萬元,顯然構成逾期支付,應依法向原告支付逾期付款違約金,計算方式為304995元(584995-280000)從2004年9月17日起計算違約金,250712元應從2005年11月27日起計算違約金,按中國人民銀行同期同類貸款利率計算,要求直計至付清為止。
三、原告已經將某某中學田徑場地PU球場面層工程順利合格竣工,僅由于被告原鋪設的瀝青混凝土基礎不合格的原因,造成原告施工工程出現問題,并導致該工程無法進行如期驗收,責任完全在被告,并不在原告,有關責任應全部由被告負責。原告完成了全部施工,有權獲得所有工程款。
1、學田徑場地PU球場面層工程事件始末:
原告在接到施工令后于2004年6月21日進場施工,并已于同年7月25日全部完工(這一點被告在針對原告發出了催款律師函回函和“答辯暨反訴狀”中也均予以了確認)。
2004年8月14日,賀校長、蔣校長、嚴主任,監理方-彭-工、于-工,承建方即被告的鄭-工、小鄭,施工方即原告對施工場地進行驗收(這一點可參見原告的“單位施工日志”),但隨即發現施工后的塑膠面層出現黑斑等現象(最后才查實是該場地的原瀝青基礎質量嚴重不合格導致的)。
校方及監理方在開始發現塑膠面層黑斑問題時,以為是原告施工的塑膠面層出現質量問題,要求原告進行返工,但原告當即指出是原瀝青基礎層含油量過高,導致色斑、氣泡現象,主要是在基礎施工時所采用的瀝青不是改性瀝青,原因不在原告方,要返工必須支付相應的工程款,并當即向校方提交了108271.7元價格表(見原告同日即2004年8月14日提交的“場地維修材料價格表”證據),校方當即表示同意先補材料款3.8萬元,原告于是進行了第一次返工,但由于沒有解決瀝青基礎問題,返工顯然是治標不治本,塑膠面層雖經修補仍然出現問題;于是,校方及監理方要求原告進行第二次返工,原告于2004年10月20日提交了118876.7元維修價格表,隨之進行了第二次返工,但可想而知,同樣問題仍然出現。由于之后就要進行校運會,校方強令原告必須進行第三次返工,但由于返工費用并不在合同約定的造價范圍內,原告要求除非支付15萬元,否則不同意再返工。在校方壓力下,被告才于2004年11月6日另行支付了15萬元(其中現金5萬元,轉帳10萬元,被告提供的收費單據也證明了這一點),原告才于第二天又提交了110616.95元維修價格表,并進行了第三次返工。
但由于該場地有質量問題的原瀝青基礎沒有鏟除,無論怎樣返工都無法阻止面層黑斑的產生。被告仍然堅持認為不是原瀝青基礎存在質量問題,反而認為是原告的施工存在問題,在原告三次返工無效后,認為原告已無法解決該質量問題。因此,從此拋開原告,在沒有知會原告、也沒有與原告協商并征得原告同意的情況下,先是在2005年6月30日與“某某某體育設施有限公司”簽訂整改施工合同,但該公司在開始施工后,發現“球場質量問題的原因與其原來分析的不一致”(請參見被告提供的證據11),于是自行退場。請貴院注意,該公司的退場其實正是大有玄機的,該公司原以為只是簡單的面層鋪設,當進場施工時發現原面層出現問題是因瀝青基礎質量問題導致,而在未鏟除原瀝青基礎的情況下繼續施工將仍然無法避免導致出現面層問題,該公司為避免日后的無限糾葛,才明智地選擇了寧愿放棄。
在該公司知難而退后,校方和監理方認識到了事情的嚴重性,2005年7月6日,校方、監理方召集被告召開會議(詳見“例會紀要”,該會議沒有知會原告),校方和監理方要求全部進行返工,不同意被告提出的兩個大球場進行返工,兩個小的球場進行局部處理的整改方案,要求鏟除塑膠面層,對瀝青基礎進行檢測。
于是,被告又于2005年8月12日與“某某中體工程有限公司”簽訂整改合同,**公司隨后進場,在未知會原告的情況下,將原告施工的塑膠面層全部鏟除,進行了再一次的塑膠面層鋪設。但是,**公司在僅僅完成了半個球場的施工后,還是出現了面層黑斑等問題;
各方開始認識到可能確實原瀝青基礎有問題,于是,在校方、監理方的要求下,**公司將其自己施工的塑膠面層再次鏟除,在原來瀝青基礎上又鋪設了3厘米厚的瀝青混凝土基礎,企圖以此解決原瀝青基礎問題;之后,**公司再鋪設塑膠面層,但是,仍然出現以上質量問題。
在終于徹底明白確實是原瀝青基礎存在質量問題后,2005年10月8日,校方、監理方召集被告又一次召開會議(詳見“例會紀要”,該會議仍然沒有知會原告),“例會紀要”在“質量問題”部分開宗明義地指出,“在PU塑膠清理后發現原瀝青基礎面返油,導致PU面起泡、退色、起皮和粘接不牢固等現象發生”。**公司也提出,“在清洗時發現瀝青混凝土有松散現象,達不到鋪設板結層的條件”。監理方進一步指出,“經過幾天的觀察發現導致質量原因的還是瀝青基礎部分繼續泛油”。科學館旁邊球場鋪設的PU底膠出現了較嚴重的質量問題,主要是PU底膠與原瀝青層不粘接,其主要原因是原瀝青混凝土出現密實度不夠,油脂較重,不具備鋪設PU塑膠的條件,經現場分析原瀝青是按道路瀝青施工,原瀝青混凝土達不到球場瀝青的施工技術要求。**公司技術人員現場鑒定不能繼續施工,以免造成嚴重后果。校方隨即要求將所有場地進行全部鏟除,從基礎到塑膠面全部重新做。**公司進一步明確表示意見:以前鋪設的瀝青混凝土密實度不夠,在瀝青混凝土里面有雜物質主要是重油,在PU底膠鋪設后原瀝青混凝土與PU面層脫層,導致發生質量事故,并明確指出,“基層瀝青不徹底處理,面層質量將無法保證”。被告在各方壓力下,終于表態同意,“將所有場地的瀝青進行全部鏟除重新鋪設瀝青,在鋪設時嚴格按照規范標準施工”。
但是,被告仍不死心,并沒有即時將原瀝青混凝土基礎鏟除,反而于2005年10月15日請“廣州市某某區市政建筑工程質量檢測中心”對瀝青混凝土基礎進行了抽樣檢測,檢測結果為“合格”。被告企圖以此證明原瀝青混凝土基礎是合格的。
但是,校方和監理方這時早已經清楚原瀝青基礎的重大質量問題必須予以鏟除才能根治,被告的所謂檢測合格是針對瀝青路面才適用的。在被告仍然沒有采取有效措施后,2005年11月4日,校方、監理方召集被告又一次召開會議(這一次,在意識到事情的嚴重性和原告意見的正確性后,終于邀請了原告方)。
在該“例會紀要”中,校方提出,分包單位(**公司)之前“不鏟除瀝青基礎加鋪3CM瀝青層”的施工方案不可行,在施工后又“出現了泛黑、起泡質量問題”。施工單位即被告一方面堅持所謂“各場地的瀝青混凝土層經過質檢鑒定瀝青基礎達到要求,”但之后又不得不承認按**公司的施工方案“在施工期間又出現了以前的質量問題,直接責任在于我們公司”。原告作為分包單位當時明確指出,“雖經過幾次的整改但無法修補好PU氣泡、泛黑,都是由原瀝青層含油量過高,導致色斑、氣泡現象。主要是在基礎施工時所采用的瀝青不是改性瀝青”。另一分包單位**公司又一次指出,“從檢測的角度來看瀝青的空隙率較大,空隙率控制在6%表面的密實度不夠。球場出現泛油主要是含臘量高,沒有采用合格的瀝青進行施工”。監理單位也進一步指出,“在鋪設瀝青完成后,經過檢查后,從表面進行觀察發現瀝青基礎還出現泛油現象,在PU底膠鋪設完后,出現了泛黑氣泡現象,無法滿足PU塑膠層的鋪設條件,要求將所有場地原瀝青層鏟除重新鋪設瀝青層”。直至該時,被告竟然還堅持認為還需要對基礎部分進一步檢測才能確定是否將基礎瀝青全部鏟除重做。
直至此時,校方、監理方才徹底意識到確實是原來鋪設的瀝青混凝土基礎不合格,必須將原瀝青基礎鏟除進行再次施工才能最終解決問題。于是,在壓力之下,被告終于不得不要求**公司將原瀝青混凝土基礎全部鏟除,又一次重新鋪設了塑膠面層。至此,該工程才得以完工。
貴院在仔細閱讀了解了以上整個紀-中工程施工過程后,相信就可以很容易地作出以下基本判斷:原告的塑膠面層是沒有任何質量問題的(原告的施工樣本已經經過“國家體育用品質量監督檢驗中心”合格檢驗,達到了招標文件的合格檢驗要求),導致原告鋪設的塑膠面層出現泛黑、起泡等表面質量問題,完全是因為原來鋪設的瀝青混凝土基礎出現泛油,原瀝青混凝土出現密實度不夠,油脂較重,不具備鋪設PU塑膠的條件所致。可見,就原告方而言,該紀-中工程的施工工作已經完成,本來可以順利進行竣工驗收,并完全可以達到竣工驗收合格標準,現僅由于被告的原因,造成該工程無法進行如期驗收,責任完全在被告,并不在原告,有關責任應全部由被告負責。原告有權獲得所有工程款。
2、原告送檢時有某某校方嚴主任和監理方-彭-工見證,并非單方送檢,送檢程序合法。被告認為是原告單方送檢沒有相反證據證明,依據證據規則應依法認定原告主張的事實。
如同前一工程的驗收程序一樣,在紀-中工程完工后,原告隨即作為實際施工方代表被告會同校方嚴主任、監理方-彭-工程師在施工現場共同取樣(關于這一細節原告本已在調查取證申請書中申請貴院調查,但貴院并沒能如期調取,開庭后經原告與監理方-彭-工聯系,彭-工表示如果法院前往調查核實,他將如實作證。為查清本案真相,原告要求貴院再次調查核實。依據證據規則,因原告在一審時已經提出了調查取證申請,如果貴院沒有依原告申請調查核實,原告仍然可以在二審階段要求核實,屬于新證據,可以作為定案依據),共同封樣,將樣品送往“國家體育用品質量監督檢驗中心”檢驗,“中心(體)字(2004)第50051031號”檢驗報告檢驗結論顯示“該樣品按企業技術條件檢驗合格”。橫向比較僑中工程的竣工驗收過程就知道,僑中工程也正是以“檢驗報告”為依據作出竣工驗收合格的結論的。可見,該紀-中工程也同樣具備了竣工驗收合格的條件。如無其它意外,紀-中工程本也將象僑中工程那樣如期驗收合格的。
依據最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第70條規定,一方當事人出示的書證原件,對方當事人雖提出異議,但沒有足以反駁的相反證據的,人民法院應對確認其證明力。現被告對原告提供的“檢驗報告”證據原件并沒有也無法提出異議,只是口頭提出是單方送檢,卻沒有提出足以反駁的相反證據,校方代表律師也只是表示不清楚,并沒有否認三方送檢的真實性。況且,被告雖然提出是單方送檢,但此前從未向原告提出過任何異議,在本案開庭審理前也沒有向法院提出重新鑒定的申請,更沒有任何證據證明原告的塑膠面層存在任何質量問題。因此,依理依法,貴院都可徑直認定原告主張的事實和證據作為本案的定案依據。
3、被告再行聘請的施工方**公司的反復施工過程事實上已可清楚的表明原瀝青基礎存在質量問題。
提請法院特別注意**公司的施工過程:在未鏟除原瀝青基礎時,先將原告的塑膠面層鏟除重新鋪設塑膠面層,仍出現問題,之后再行鏟除**公司施工的塑膠面層,在原來瀝青基礎上又鋪設3厘米厚的瀝青混凝土基礎,再進行鋪設塑膠面層,仍然出現問題。
以上施工過程和出現的質量問題均已得到包括被告在內的各方確認(詳見貴院調取的三次“會議紀要”內容及有被告、校方、監理方蓋章確認的“球場改造工程施工過程說明”),原瀝青基礎存在質量問題已是不爭的事實。
4、被告在2007年1月14日提交的因(2007)某法民一初字第4號工程款糾紛一案而要求與本案合并審理的“申請合并或中止審理書”中,對以上**公司的施工過程及原告施工的塑膠面層之所以會出現變黑、起泡等質量問題進行了明確自認,被告明確表明“當上述工程全部完工后,建設單位、施工、監理單位組織初步檢查時,即發現PU塑膠面層變黑、起泡、脫層、開裂等質量問題。經**公司三次整改,再經**公司再行整修,仍無法解決問題,為此,建設單位、各施工單位、監理單位多次組織現場勘驗和召開協調會,PU塑膠面層的各施工單位、監理單位的最后結論是瀝青基礎混凝土基礎含油量過高而出現泛油,加上瀝青的空隙率較大,導致不能滿足塑膠鋪設條件,PU塑膠面層出現的質量問題是因此產生的”。
可見,被告已經明確自認了原告施工的塑膠面層出現質量問題并非原告本身的質量問題,而是原瀝青基礎存在質量問題而導致的。
5、被告負有舉證證明原瀝青基礎合格的義務,而被告提供的所謂檢測報告并非招投標文件規定要求的檢測機構作出的,且僅僅能證明原瀝青基層是適用于路面,并不能證明其原瀝青基礎質量合格,且該瀝青基礎工程至今沒有提供竣工驗收合格報告。因此,被告不能證明其原瀝青基礎沒有質量問題,應依法承擔舉證不能的責任。
原瀝青基礎是被告分包給本案第三人某某市公路工程有限公司的,該工程至今沒有提供竣工驗收合格報告。被告為了證明其瀝青基礎質量合格,提供了一份廣州市黃埔區市政建筑工程質量檢測中心的檢測報告,并以該檢測報告結果是合格為由認為其原瀝青基礎是合格的。但是,很顯然,這次檢測是不能作為認定該瀝青混凝土基礎是否合格的標準的。因為,該檢測機構僅僅具有“市政建筑工程”的檢測資格,其檢測對象也僅限于瀝青路面,其檢測標準更明確表明僅僅是《瀝青路面施工及驗收規范》,也就是說,該檢測只能證明該瀝青混凝土基礎適用于瀝青路面,但并不能證明適合于本工程的球場要求。
按照施工招標文件第十三條第1款規定,“田徑場必須通過國家體育總局的驗收合格后方可辦理竣工驗收”。第4款進一步明確規定:體育設施工程質量要求達到以國家體育總局驗收文件為準,否則不予辦理竣工驗收。
而被告聘請的所謂檢測機構根本不是國家體育總局的檢測機構,可見,該所謂檢測是不能作為被告原瀝青混凝土基礎合格的標準的。
而原告的全程施工過程均是嚴格按照合同和招標文件進行的,施工材料持有產品質量合格證書,且是經過監理方審核確認才進場的,施工完畢之后還獲得了施工招標文件規定的國家體育總局“國家體育用品質量監督檢驗中心”的合格檢驗。
可見,原告有合格的檢驗報告證明原告施工的塑膠面層工程是質量完全合格的。而被告卻并不能提供證據證明其原瀝青混凝土基礎合格。被告主張原告的塑膠面層有質量問題,雖然對原告的檢測報告提出口頭異議,但卻沒有提供任何足夠的相反證據證明原告檢測報告違法,也沒有向法院申請對其原瀝青基礎和原告施工的塑膠面層提出質量鑒定,被告未在一審庭審辯論結束前提出鑒定申請,依法應視為其放棄申請鑒定的權利。由于原瀝青基礎和原告施工的塑膠面層均是在沒有經過原告同意的情況下鏟除的,其無法提供鑒定材料的責任也應由其自負,一切法律后果皆應由被告自行承擔。
綜上,被告既然已事實上自行將原瀝青基礎鏟除,又不能證明其原瀝青基礎沒有質量問題,應依法承擔舉證不能的責任。
6、原告的三次返工事實已經得到各方確認,該三次返工產生的工程款應視為額外增加的工程款,被告應另行支付。被告認為該三次返工屬于保修因而無需支付工程款與事實不符,也沒有法律依據。
原告分別于2004年8月14日、10月20日及11月7進行了三次返工花費工程款337765.35元的事實在庭審過程中被告予以了確認,該三次返工產生的工程款應視為額外增加的工程款,被告應另行支付。但卻認為該三次返工屬于保修,因而不需要支付工程款。
原告認為,如上所述,如果不是被告的原瀝青基礎出現質量問題,原告已獲得合格質量報告的塑膠工程本可如期驗收合格。如果不是其瀝青基礎含油量過高,導致塑膠面層出現氣泡、色斑現象,原告的塑膠面層根本無需返工維修。可見,原告的返工完全是被告造成的,被告應如數支付全部返工工程款。
現原告僅僅支付了返工維修款337765.35元中的15萬元,被告對此予以否認,但并沒有提供相反證據予以證明,由于該款的支付是在第三次返工的前一天即2004年11月6日支付的,且是在校方、監理方的壓力下才支付的,當時有2004年1月6日上午11點的會議紀要可以證實。開庭后經原告與監理方-彭-工聯系,彭-工表示如果法院前往調查核實,他將如實提供證據證實。為查清本案真相,使本案得到真正公平、公正的審理,原告懇請貴院再次調查核實。
7、紀-中工程原合同總造價為763803.13元,加上三次返工工程款337765.35元,實際總造價為1101568.4元,現雙方確認被告僅僅支付了其中的53萬元,未付工程款應為571568.4元。
按照合同,該工程的合同總造價70%的工程款534662.19元(=763803.13×70%)應在完工時(即驗收日2004年8月14日前)付清,但被告至今只支付了38萬元;合同造價余額工程款即229140.94元驗收合格后應在一年內(即2005年8月14日前,因2004年8月14日驗收當日如非被告瀝青基礎問題,原告施工工程已于當日合格驗收)付清;現被告以上欠款至今未付,顯然構成逾期支付,應依法向原告支付逾期付款違約金,計算方式為154662.19元(534662.19-380000)從2004年8月15日起計算違約金,229140.94元應從2005年8月14日起計算違約金,均按中國人民銀行同期同類貸款利率計算,要求直計至付清為止。
三次返工額外增加的工程款共337765.35元,被告僅僅支付其中的15萬元,余額187765.35元返工工程款本應在原告最后一次返工完成后即2004年11月7日前付清,現被告至今未付,顯然構成逾期支付,應依法向原告支付逾期付款違約金,計算方式為187765.35元從2004年11月8日起計算違約金,按中國人民銀行同期同類貸款利率計算,要求直計至付清為止。
綜上可見,原告施工的僑中工程已經完工并驗收合格,有權獲得僑中工程的全部工程款。
原告施工的紀-中工程已經全部完成,取得合格的驗收文件,達到了竣工驗收合格標準,本可以順利進行竣工驗收,現僅由于被告的原因,造成該工程無法進行如期驗收,責任完全在被告,并不在原告,有關責任應全部由被告負責。原告有權獲得紀-中工程的所有工程款。三次返工是被告原因造成,應依法屬于額外增加的工程款,被告亦應如數支付。
被告提出的反訴沒有事實和法律依據,原告提出的訴訟請求有充分的事實和法律依據,請貴院依法作出公平、公正的判決。
以上代理意見請貴院仔細參閱并采納,謝謝。
此致
原告:廣州市某某運動設備有限公司
代理律師:XX
以上內容就是小編對“工程款糾紛代理詞怎么寫”問題進行的解答,讀者如果需要法律方面的幫助,歡迎到律霸網進行法律咨詢。
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