一、不得強(qiáng)迫自證其罪與沉默權(quán)的區(qū)別

不得強(qiáng)迫自證其罪與沉默權(quán)聯(lián)系密切，在歷史發(fā)展上一脈相承，但兩者其實(shí)是由區(qū)別的。沉默權(quán)只適用于被告人和犯罪嫌疑人，不得強(qiáng)迫自證其罪還適用于證人等，除此之外，兩者最根本的區(qū)別在于：

(一)兩者的理念側(cè)重不同

不得強(qiáng)迫自證其罪的核心理念是保障人權(quán)，即防止被告人、犯罪嫌疑人因司法機(jī)關(guān)的強(qiáng)制手段而提供不利自己的證據(jù)或供述。保護(hù)自己免受刑罰是人之常情，在刑事訴訟中必須禁止司法機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制手段強(qiáng)迫被告人、犯罪嫌疑人指控自己或證明自己有罪，否則，不但侵犯了人權(quán)，更會(huì)造成濫用職權(quán)、刑訊逼供等違法行為。不得強(qiáng)迫自證其罪的這一理念也決定了其經(jīng)常見(jiàn)諸于各項(xiàng)人權(quán)公約。

沉默權(quán)則更多的傾向于平衡控辯雙方的力量。國(guó)家掌握著暴力機(jī)器，任何人都無(wú)法以個(gè)人的力量與之對(duì)抗，因此，需要?jiǎng)?chuàng)設(shè)法律使國(guó)家在訴訟程序中的權(quán)力得到控制。這就需要盡可能地限制國(guó)家作為追訴方的權(quán)力，特別是對(duì)訊問(wèn)、拘留、逮捕等強(qiáng)制措施規(guī)定嚴(yán)格的使用條件，同時(shí)也應(yīng)賦予被追訴人沉默權(quán)以對(duì)抗國(guó)家的強(qiáng)權(quán)。

(二)兩者的權(quán)利范圍不同

沉默權(quán)否定一切陳述義務(wù)，被告人或犯罪嫌疑人有權(quán)拒絕回答一切問(wèn)題，包括不為自己作證和辯解，且不需要提供任何理由。而不得強(qiáng)迫自證其罪是以部分陳述和作證義務(wù)為前提的，大陸法系國(guó)家基本都規(guī)定對(duì)自己的姓名、地址等不能沉默不言，“只是對(duì)于可能使自己受到刑事追究的問(wèn)題才有權(quán)拒絕回答，因而必須針對(duì)具體問(wèn)題分別主張權(quán)利，并且要附具理由予以釋明。”[2]

(三)兩者的行使前提不同

不得強(qiáng)迫自證其罪只是規(guī)定被告人或犯罪嫌疑人在司法機(jī)關(guān)強(qiáng)制自證其罪時(shí)可以使用，這也就是說(shuō)，司法機(jī)關(guān)如果沒(méi)有使用強(qiáng)制行為，被告人或犯罪嫌疑人無(wú)權(quán)援引這一規(guī)定。而沉默權(quán)則允許被告人或犯罪嫌疑人在無(wú)論司法機(jī)關(guān)有沒(méi)有采取強(qiáng)制行為時(shí)都可以拒絕回答任何問(wèn)題。相比較而言，沉默權(quán)賦予了被告人和犯罪嫌疑人更大的自由。

(四)兩者的權(quán)利剛性不同

不得強(qiáng)迫自證其罪保障的是被告人和犯罪嫌疑人在刑事訴訟中的最基本人權(quán)，這是世界各國(guó)所普遍認(rèn)可的。沉默權(quán)是由不得強(qiáng)迫自證其罪衍生而來(lái)的，在保障人權(quán)的問(wèn)題上發(fā)揮著更大的作用，因此，一般根據(jù)本國(guó)某一時(shí)期打擊犯罪和保障人權(quán)的側(cè)重不同而有不同規(guī)定。

二、我國(guó)確立不得強(qiáng)迫自證其罪原則而非沉默權(quán)的必然性

“在現(xiàn)代法治國(guó)家，實(shí)現(xiàn)懲罰犯罪與保障人權(quán)并重、實(shí)體真實(shí)與程序正當(dāng)兼顧是世界各國(guó)刑事司法運(yùn)行中所追求的最高目標(biāo)。”然而，打擊犯罪和保障人權(quán)兩者往往互相沖突。“在刑事訴訟過(guò)程中，人們希望實(shí)現(xiàn)的并非僅是法律通過(guò)強(qiáng)力維持社會(huì)秩序的功能，同時(shí)還希望法律能夠促進(jìn)公平，即使法律能夠減少暴力行為，人們也希望它在公平的基礎(chǔ)上加以適用。”我國(guó)刑事司法向來(lái)重實(shí)體輕程序，在打擊犯罪與保障人權(quán)失衡的當(dāng)下，確立不得強(qiáng)迫自證其罪原則或沉默權(quán)有著巨大的現(xiàn)實(shí)意義。

但是，盡管沉默權(quán)有著道德上的合理性以及司法上的和目的性，我國(guó)自古以來(lái)就不承認(rèn)被告人和犯罪嫌疑人有保持沉默的權(quán)利，重實(shí)體輕程序是我國(guó)的傳統(tǒng)司法慣性，同時(shí)沉默權(quán)也確實(shí)賦予了被告人和犯罪嫌疑人極大的人權(quán)自由，如果有人因?yàn)樾惺钩聊瑱?quán)而使證據(jù)不足被無(wú)罪釋放，就我國(guó)當(dāng)前的文化，普通公眾是無(wú)法接受的。其次，我國(guó)向來(lái)以口供作為整個(gè)證據(jù)體系的基礎(chǔ)，而一旦確立沉默權(quán)，勢(shì)必造成大批被告人和犯罪嫌疑人行使該權(quán)利這無(wú)疑會(huì)給我國(guó)的傳統(tǒng)詢問(wèn)取證方式帶來(lái)巨大的沖擊，以我國(guó)目前的偵查技術(shù)和法官素質(zhì)來(lái)看，另辟蹊徑取證困難重重，最終的結(jié)果必然是極大地影響犯罪打擊。

沉默權(quán)在我國(guó)沒(méi)有立足的根基，但不得強(qiáng)迫自證其罪卻可以作為一個(gè)基本原則貫徹到刑事訴訟中。不得強(qiáng)迫自證其罪一方面能有效防止被告人、犯罪嫌疑人因司法機(jī)關(guān)的強(qiáng)制手段而提供不利自己的證據(jù)或供述，是我國(guó)刑事司法保障人權(quán)邁出的重大一步;另一方面，不得強(qiáng)迫自證其罪并不排除被追訴人的如實(shí)回答的義務(wù)，因而被告人或犯罪嫌疑人不提供必要證據(jù)或陳述，而使案件無(wú)法偵破的現(xiàn)象將得到控制，對(duì)打擊犯罪不會(huì)產(chǎn)生特別巨大的障礙。

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