第八章

“公證改革”憂思

二十六、“改制”憂思

全國政、法機關不少人知道，公證業內人士更是盡人皆知：自二OOO年七月起，國家決定對全國公證機構實行“機構體制改革”。

國務院于二OOO年七月三十一日批準了司法部的《關于深化公證工作改革的方案》(下稱《公證改革方案》)。同年八月十日，司法部將該方案印發給全國各省、市、自治區司法局，并決定于十月一日起實施：要求現有行政體制的公證處要盡快改為事業體制。改制的公證處應成為執行國家公證職能、自主開展業務、獨立承擔責任、按市場規律和自律機制運行的公益性、非營利性和事業法人，“在改革過渡期內，邊遠、貧困地區及近三年人均業務收入不足三萬元的公證機構，可以暫時保持原行政體制不變，但應按事業單位模式管理和運行”。文件一下，改制的浪潮馬上就席卷全國公證行業：

(一)一些早已具備改制條件的公證處，立即行動起來辦理改制的有關事宜，由原來的行政體制改為事業體制。

它們是第一批實現“司法機關行政管理與公證員協會行業管理相結合的公證管理體制”的公證處。它們最具公證改制的代表性且成為改制主流，其最大特點是在經費管理上實現了自收自支。正是由于它們的存在且在全國處于鮮明、突出的顯要位置，被精明的管理者敏銳地發現：它們在全國公證行業中最具有生機和活力，代表著公證行業發展的方向;并最終形成了“改制”理念且集中體現在《公證改革方案》中。應該說，這部分的“改制”是積極的、穩妥的、健康的。

(二)也有一些處在可改可不改之列的公證處，在把握改制條件和改制時機的問題上，出現了不同的理解和認識。

例如：有的認為：在改革過渡期內，要同時具備“邊遠、貧困地區及三年內人均業務收入不足三萬元”的條件，才可保持原行政體制，否則就應當改制;有的則認為只要具備“邊遠、貧困地區及三年內人均業務收入不足三萬元的”任一條件，就可保持原行政體制不變;因而引起尖銳的爭論。由于理解的不同，地方政府及公證處人員雙方各執一詞，各持己見，在改與不改的問題上，公證處則處在弱勢和被動的地位;因而出現了千差萬別甚至始料不及的狀況：

1、一些地方財政負擔較重的市、縣政府以“財政減負”為由，趁住這個機會，將公證處強行踹離了行政體制，改為事業體制。

2、一些地方雖然財政負擔較重，或財政負擔尚可的市、

縣政府在改制問題上采取比較民主的方式，由公證處自行決定是否改制。而有些公證處由于少數人實際操縱了公證處的管理權，改制對他們有利，他們卻不采取民主方式，沒有聽取大多數人的意見，也上報并改制了。

上述兩種情況改制的公證處，特別是被“踹”出去的那種，則把眼光放在財政支持劃撥起步啟動經費上面，因為《公證改革方案》中有這樣的規定：“人事、編制、財政、稅務等部門要積極支持公證工作改革，根據公證隊伍發展規劃和實際需要，及時核撥公證機構的編制和經費，給予適當的財稅優惠政策，保持改制及新建的公證處能夠正常運轉”。但結果大都事與愿違——本身是為了財政減負才“踹”出去，并且《公證改革方案》只是司法部門一家的文件，哪有經費劃撥?!只好是公證處面對幾乎是再一次白手起家，經歷一次蘇聯式的“休克療法”的改革。他們的日子是可想而知的。

或許，這兩種情況改革的公證處大多數在這幾年還是撐過來了，但“元氣”的恢復程度卻不盡相同：有的已經重新走上正常軌道，有的則剛剛喘過氣來，有的則還在喘氣：日子過得還不寬裕。

至于在上述兩種情況改制的公證處中不愿意留在改制后的公證處的公證人員，則把希望寄托在參加行政機構改革上面，準備參加行政機構改革競爭上崗，因為《公證改革方案》相關的文件精神有這樣的具體規定：原由司法行政專項編制下撥給各公證處的行政編制在改制時一并收回司法行政機關，“改為事業體制的公證處，原行政編制一律改為事業編制;原列入行政編制的人員，不愿意留在公證處的，由同級司法行政機關按行政機構改革有的有關政策另行安排工作，符合離退休條件的，可以申請離退休;離退休人員的關系一律轉到同級司

法行政機關”。但在實際操作過程中，人事和編制管理部門對公證處的改制有認可的也有不認可的，在解決編制問題上遇到了更多啼笑皆非的尷尬。歸納起來，有下列幾種表現：

(1)改制后，政府人事、編制管理部門不再承認公證處人員屬行政編制，因而不許參加行政機構改革，不準參加行政機構改革競爭上崗考試，說什么“要就是另撥事業編制給你們咯”。在公證人員拿著《公證改革方案》與他們叮條文、咬文字時，盡管他們(政府人事、編制部門的相關人員)語塞，但卻堅持己見。也有的迫于壓力，不得不將公證人員列入競崗考試名單中，但在考試前又被取消。在有的聯名向法院提起行政訴訟要求判準參加考試時，又急急忙忙許諾免予考試，按行政編制人員另行安排工作，以息事寧人。

(2)改制時，有的干脆把公證處的編制說成自始至終也不是行政編制。待公證人員拿出編制簿(里面明明白白地寫上是行政編制字樣)與他們對質時，他們有的以沉默相對抗，有的又拿出一些不堪一擊的編制資料、表冊來搪塞，但始終不肯承認公證人員原屬行政編制。

(3)處境更糟的是：原屬行政編制的公證人員，原來使用的行政編制已被收回，新的事業編制又不給下達，導致一下子成了無編人員。

(4)符合離退休條件的，也不批離退休。本來，離退休后就不占行政編制，也不用再撥事業編制，但為何不批呢?癥結就在“離退休人員的關系一律轉到同級司法行政機關”，達不到“財政減負”的目的。

總之。在改制過程中的公證人員表現得天真、善良、可愛，但卻事與愿違。

自當初改制到現在，上述問題大都成了歷史的陳跡，經歷

了這么多年，能夠解決的已經解決了，不能解決的也就擱了起來。不知道還會有誰去爭取解決或者還有誰會去進行解決?

(三)經過這幾年來的改革，公證機構出現了行政體制、事業體制和合作制三種形式并存的局面。

經費管理也隨之出現了財政全額撥款、財政差額撥款和單位自收自支的狀況，保留行政體制的公證處，基本上是財政全額撥款，改為事業體制的公證處則有的是差額撥款，有的是自收自支，而合作制的公證處則幾乎是清一色的自收自支。這從表面上看去沒有多大的問題，而且從三角形的穩定性來說，這“三足鼎立”的局面應該是相對可喜的穩定局面。但是細察起來則不然，甚至讓人感到憂慮。

1、三種體制并存的局面并非是改革決策者所希望的，更不能說是終極目標。

因為《公證改革方案》要求的是全部改為事業法人。經過這五年多來的改革，轉為事業法人的已接近半數，還有超半數的公證處保留行政體制。何時才能把這超半數的公證處也改為事業法人，以及能否把這超半數的公證處也改為事業法人，這是橫亙在公證體制改革面前的一道難題。因為他們基本上屬于不符合改制條件的范圍。

(1)先說“何時才能把這超半數的公證處也改為事業法人”吧。

如果僅以時間尺度來計算：經過五、六年多的改革，已經有近半數的公證處改為事業法人(是否屬于“成功地”改為事業法人則暫且不表)，以此推算，再有五年多的時間，也就差不多了吧。

但是我國幅員廣大，土地遼闊，按照習慣上的東、西部地區來分，我國的東部沿海、沿邊及其他經濟發達地區，已改為事業體制甚至合作制的公證處，幾乎都集中在這里。改制對于這一地區的公證處來說，屬于順風順水，于是他們代表著這近

半數改為事業體制的中堅。而我國的西部內陸，邊疆及其他經濟相對落后的地區，改制的速度恐怕不能以前五年多的比例計算。借用我國地形地勢西高東低的特點，恐怕往后的改革會象爬山那樣，每前進一步都要付出更大的努力和代價。再有五年多是否就能把超半數的公證處也象近半數那樣改為事業體制，這就有了疑問。這就需要改革的決策者和改革的參加者及被改革者根據這超半數的特點，采取相應的措施和方法，共同作出努力才行。若再有五年不行，十年還行不行?或者再用多少時間亦屬能夠理解和容許的;都應心中有數。因為它畢竟不是什么要用幾百年甚至幾千年才能完成的遠大目標。

總的來說，不管那一天完成，這“三足鼎立”的局面消失了，成了“兩足”，事業體制和合作制并且可以統稱為事業法人了，那么就“三國盡歸司馬”了。最怕是五年不行，十年還不行……未有個窮期。

(2)再說“能否把這超半數的公證處也改為事業法人”。

應該說僅用五年多的時間，就能夠把近半數的公證處改為事業體制，這也是個不錯的成績。但同樣應該看到：這近半數的公證處之所以能夠改為事業體制，是因為它們處在東部沿海、沿邊或經濟發達的地區。還有超半數的公證處大都居高臨下地處在西部內陸、邊疆或經濟落后的地區。能否把這超半數的公證處也象近半數那樣改為事業體制?這也成了疑問。這就好比劈柴：好劈的，容易劈的，能劈開的，都劈了;剩下來的都是些不好劈的、難劈開的、甚至是不能劈開的。怎么辦?

因此，從現在開始，就適用一句俗語作啟示：“入山要找好出山路”。首先，難也要攻堅，根據剩下來的超半數的特點，采取相應措施、方法、手段、直到攻克。其次，要反思全部改為事業體制，這是否符合中國國情，硬攻下去是否能夠達到目標。最后，一旦目標不能實現，如何處理和應對，尋找出路。否則，結果如何，很難設想。如今，司法行政和公證業內管理人士流行著這么一句話：公證處改為事業體制是“大勢所趨”。對此，筆者是有個人保留意見的。這就是看到了超半數的公證處能否全部改為事業體制的難度相對較大，可能性相對較小。當然，難度大，不等于不能實現;可能性小，不等于完全沒有可能。真能實現了，固然好;但不能實現呢?這也是一種憂慮。但是，將公證處改為事業體制是不是“人心所向”呢?筆者覺得這個“人心”很難說得清楚：希望改的，就是“人心所向”;反之，則不是了。這只能讓相關人士根據改革現狀去聯想、評估、把握了。

2、三種經費管理方式，通過具體分析，也存在著亟需解決的問題。

仍為財政全額撥款的公證處，基本屬于保留行政體制的，處于相對穩定狀態。他們處在基本上不符合改制條件的位置，唯一對他們構成威脅的，是擔心又被強行改制為事業單位。對于財政差額撥款的公證處，他們有一點基本的財政補助，在拓展業務，增加收益上有一定的上升空間，目前也問題不大。對于實行自收自支的公證處，則存在著具有天壤之別的不同狀態。

(1)符合改制條件的，已改為事業單位或采取合作制的公證處，他們的自收自支不僅沒有問題，而且代表著改革的目標和方向。

他們有幾十萬、幾百萬、甚至幾千萬的收入，不肖說工資，福利的解決不在話下，而且在設施、裝備上都是一流的。他們代表著中國公證最光彩、最華麗的一面。

(2)那些被政府踹離行政體制和那些并未經過公證處全體公證人員同意而由少數操縱實權的人上報改為事業單位的

公證處，他們的自收自支則存在著三種情況：一是已經基本符合改制條件的，自收自支對他們來說沒有多大障礙，他們失去的只是不再享有公務員所享有的政治待遇，他們處于中國公證的中游狀態。二是原來處于可改可不改的情形，但也已經實行了改制，自收自支對他們來說還過得去，只是日子有些緊蹙。三是那些不符合改制條件，但因財政減負被改制而實行自收自支的，日子則過得相當艱難。能夠解決工資，基本福利是他們的最大奢求，至于設施和裝備的改善就距離他們很遠了。他們是中國公證員最失色、最晦氣的一面。比不上原來的行政體制、全額撥款。而且他們的后顧之憂更是讓人茫然。如何解決?

二十七、立法憂思

有一個遺憾，兩個超前。

(一)一個遺憾。本次公證立法，最令人難于理解的是：行使司法證明權的公證機構，竟然得出一個要承擔民事責任的結論。

1、從法理上去分析。

判斷公證機構是否應承擔民事責任，首先應看《公證法》是否列入民法范疇，公證法調整的對象是否屬于民法調整的對象。因為：“中華人民共和國民法調整平等主體之間的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系”，“當事人在民事活動中的地位平等”。而公證是公證法調整的對象，公證法則是調整公證活動的法律規范。公證活動的主體，一方是申請公證當事人，一方是行使國家司法證明權的公證機構及其屬于國家工作人員的公證員，他們之間的關系是申請和被申請的關系，明顯地位不平等：申請人處在被動地位，被申請人

處在主動地位。因此，《公證法》不列入民法范疇，公證法調整的對象不屬于民法調整的對象。

其次，判斷公證機構是否應當承擔民事責任，要看公證機構實施的公證行為到底是否屬于平等民事主體間的民事行為。公證機構是“行使司法證明權”的機構，依常理或大眾邏輯論，公證行為也就應當屬于司法行為。那么，司法行為承擔的，就應當是司法責任，而不是民事責任，這不應還有什么疑問。

此外，就連全國人大常委員法制工作委員會編的《中華人民共和國法律釋義叢書》也赫然把《公證法釋義》一書列入“行政法編”，亦可從一個側面說明《公證法》不在民法范疇。這還讓人說什么好呢?

總之，撇開民事法律關系主體的平等性不講，就說公證行為是民事行為，公證處承擔的民事責任;用行政法規定民事的東西，使筆者這樣一個最基層的法律工作者感到混亂而茫然;總不能不講主體地位是否平等就確定公證行為是民事行為，公證機構的責任是民事責任的吧?

2、以圖表來分析。

好事者在沒有把問題弄清楚之前，總要竭力想把問題弄明白。于是乎，免不了根據自己的知識，搜索枯腸，殫精竭慮，翻閱資料，刨根問底。不同的人對解決問題用不同的方法，筆者往往從構圖入手(如下表;依據《公證法》、《中國公證制度研究》和自己所學知識編繪)：

公證活動一個當事人申請公

證當事人(平等的民事主體)

申請公證當事人

公證機構(行使司法證明權)

兩個以上當事人

公證主體,公證客體,公證內容

說明：

①“公證是公證機構根據自然人、法人或者其他組織的申請，依照法定程序對民事法律行為、有法律意義的事實和文書的真實性、合法性予以證明的活動”(《公證法》第二條：該條把刑事法律行為、行政法律行為排除在公證活動范圍之外)。

②“國家公證機構和申請公證的當事人是公證活動的主體”，“公證機構可以是國家依法設立的組織，也可以是依法設立的社會中介組織”(《中國公證制度研究》，葉青、黃群主編，上海社會科學院出版社2004年2月第1版第1頁)。

③“公證行使司法證明權”(《公證法釋義》，法律出版社2005年9月第1版第21頁)。

從以上“圖表”和“說明”可以看出：

第一，公證機構與申請公證當事人是公證活動的主體。公證機構承擔的是否為民事責任，首先只能論及主體間的法律地位是否平等。公證機構及其屬于國家工作人員的公證員，行使的是司法證明權，申請公證當事人是自然人、法人或者其他組織，行使的是公證證明請求權，他與公證機構之間的關系是申請和被申請的關系。不是平等的民事主體。當申請公證當事人實施的是單方法律行為的時候，他與公證機構的不平等地位尤其明顯。當申請公證當事人實施的是雙方法律行為的時候，申請公證當事人之間是平等民事主體的關系。但申請公證當事人之間的平等，并不說明他們與公證機構之間也跟著是平等關系，并且公證證明并非證明申請公證當事人之間的平等關系，而是證明公證內容的真實性、合法性;二者不能混為一談。故不能得出公證機構的主體地位與申請公證當事人的主體地位平等的結論。主體地位的不平等，就不符合“當事人在民事活動中的地位平等”的民事法律關系特征，公證機構在公證活動中承擔的就不是民事責任。

第二，公證的客體是“民事法律行為，有法律意義的事實和文書”，這是由《公證法》框定了的屬于民事范疇的公證對象。這只能說明《公證法》調整的對象限定在民事范圍內而已，對刑事法律行為、行政法律行為等不屬公證證明的對象。但也不能因為公證對象屬于民事范疇而上溯為公證機構應承擔的是民事責任!

第三，公證的內容是公證客體的真實性、合法性。公證機構與公證內容的關系是證明和被證明的關系，公證機構處在主動地位，公證內容處在被動地位。

一句話：行使司法證明權的公證機構，面對的或稱需要證明的客體和內容均屬民事的范疇，但不能因此而得出公證機構

承擔的是民事責任的結論。否則，人民法院審判民事案件，人民法院承擔的就可稱為民事責任而不是司法責任，這豈不荒唐可笑!

要附帶在此說明的是：當申請公證當事人實施的是雙方法律行為的時候，公證機構很象是“中介人”、“中介機構”的身份和地位。但是，公證機構要證明的是雙方法律行為的兩個平等民事主體申辦公證的“民事法律行為，有法律意義的事實和文書”的“真實性和合法性”，而不是證明公證機構在雙方法律行為的兩個平等民事主體之間具有中介性呀!

此外，請有心者認真細致地看著圖表虛體部分：即“依法設立”的38家“合作制”的公證機構，在我國整個公證體系中是否和諧、協調;它們和原先由國家設立的公證機構(現在正謀求改制)相比，在行使“司法證明權”方面會不會是一樣的?相信一定會感觸良多，各有各的看法。

3、資料分析：

筆者手頭的資料不多，只有《中國公證制度研究》、《公證法釋義》和《公證法講話》及其他一些報刊資料。反復閱讀這些資料，都沒有得出行使司法證明權的公證機構為什么承擔的是民事責任這個結論。

《公證法釋義》在對《公證法》第六條的解釋中只講到在世界范圍內有機構本位制和公證人本位制兩種模式，我國實行的是機構本位制來承擔公證責任。在對“法律責任”一章的解釋中也沒有涉及公證機構為什么承擔的是民事責任這個問題。

在《中國公證制度研究》一書中，也只是在第三章第一節的“公證法與民商法的關系”中談到：“民商法是公證法的基礎和依據。國家公證權是公共權力，是社會權力，但它不是行政管理權，而是作用于人們民事，經濟生活的權力。這種權力

不同于行政管理權，它離不開民事主體的活動，否則公證權力就失去了存在的基礎和價值”。此外，該書還認為：公證法是民事程序法之一;公證法與民商法之間的依托關系，也體現了程序法與實體法的依托關系。①

專門研究中國公證制度的述著都沒有談及這個問題，使筆者有點兒惘悵。總不能說因公證法與民商法關系密切或者說是“基礎和依據”，因而公證機構承擔的就是民事責任吧?此外，不知道該書作者就《公證法釋義》一書列入“行政法編”有何感想。

在《公證法講話》一書中，在第一講之“四、依法獨立承擔民事責任”首先提到的是“公證機構依法獨立承擔民事責任的規定是《公證法》的一個創新，也是對公證體制改革的成果在法律上的確認”。②但卻沒有談到行使司法證明權的公證機構與申請公證當事人是否屬平等的民事主體。再“創新”，也不能把承擔民事責任的民事主體平等性也不講吧!在第六講(“公證執業保障與公證法律責任”)中的“公證法律責任應屬何種責任”問題上，③也只是提到有的主張是合同責任，有的主張

是侵權責任，有的主張交替適用上述兩種責任(由公證的“公務”與“服務”兼具的雙重屬性的決定)，也沒有談及為什么

公證機構承擔的是民事責任。但是筆者注意到：在談到承擔民事法律責任方式時，出現了“如果將公證機構、公證員視為一般的民事主體”的字眼。卻依然沒有涉及公證機構與申請公證當事人是否為平等的民事主體。

總括上述三方面的的分析，都無法得出行使司法證明權的公證機構是否與申請公證當事人是平等的民事主體、因而承擔的是民事責任的結論。這不能不說是一個遺憾!

可民事法律關系主體的平等性那是象“高速公路”一樣大的道理和基本原則呀……難道民法理論也有“新突破”了?

(二)兩個“超前”。

本次公證立法，可以說是在多年來的“公證立法滯后”的呼聲中實現的。但是，卻出現了兩個“超前”：一是公證機構作為“證明機構”在我國傳統體制的條塊管理中不得其門而入;二是公證機構公證人員從業年齡提高到六十五歲。

1、先說“體制”超前：“證明機構”在我國傳統體制的條塊管理中不得其門而入。

經過多年來的公證體制改革，公證機構已出現行政體制、事業體制與合作制三種形式并存的局面。上面已經談及：本次公證立法為什么不再把公證機構定性為國家機關，也不定性為事業法人、法律服務機構和中介機構的各自理由。于是，定性為“證明機構”，還說這“體現了包容性和開放性”。但是，筆者認為這個定性也帶來了諸多問題：

(1)“證明機構”的法律地位未穩定。

無論是按照《民法通則》把民事主體分為公民、企業法人、機關法人、事業單位法人和社會團體法人的分法，還是按照現在的“公民、法人和其他組織”的分法，“證明機構”都不好入檔歸類。按照《民法通則》的分法，“證明機構入檔企業法人和社會團體法人已

基本可以排除在外，余下的還有機關法人和事業單位法人兩種。依照《公證改革方案》的要求，是要把公證機構改為事業法人，因而定性為機關法人的可能性就相對較小。但是，要把公證機構定性為事業法人，則需等待如今強半數的行政體制的公證機構全部改為事業體制才行。但何時才能把這強半數的公證機構改為事業體制，以及能否把這強半數的公證機構改為事業體制，卻難于得出肯定的結論，因而定性為事業法人仍需等待。如果按照“公民、法人或者其他組織”的分法，首先排除“其他組織”的定性，因為那是非法人組織。但定性為法人，依然有個更具體的定位才行。而至今，還沒有出過“證明機構法人”或“證明法人”的提法。即使在公證立法的今后可以這樣提法，但“證明機構法人”或稱“證明法人”在我國的法律體系中處在什么位置?在條塊管理中如何定位?都是個問題!

(2)“證明機構”的政治待遇未穩定。

在這里說的政治待遇，是指“證明機構”的國家性質還是社會性質。依現實狀況看，如果是國家性質的待遇，勢必只有和行政機關、司法機關并列：在他們之后排上一個“證明機構”，同為國家機關序列享受國家機關待遇(如下表)：

公民

民事主體，企業，行政機關

法人機關，司法機關，同為國家機關

事業單位，證明機構，社會團體

如果按照社會性質的待遇，勢必只有和企業法人、機關法人、事業單位和社會團體法人并列，享受與其他法人同等的社會待遇(如下表)

公民，企業，行政機關

民事主體，機關，為國家機關

法人，事業單位，司法機關

社會團體，證明機構

如果上述兩種都不行，那么就只有等待全部的公證機構都改為事業體制之后，“證明機構”才能加入事業法人序列。

2、再說“年齡”超前：公證機構的公證人員從業年齡提高到六十五歲。

對此，《公證法釋義》的解釋是：“規定公證員的最高任職年齡，一是為了實現公證員的新老交替，避免公證員的工作能力因年老體衰而下降，從而保證整個公證行業的服務水平。二是考慮到公證員職業主要是知識和經驗的運用，對于體力的要求不高，所以公證員的最高任職年齡比普通公務員的退休年齡適當延長，規定為六十五歲。”①上述第二點解釋有一定道理，但第一點解釋就有些自相矛盾：從保證服務水平上看，避免因年老力衰而工作能力下降，干到六十五歲就不許再干了，這是有道理的;但如果考慮到因年老體衰而工作能力下降的因素，為什么反而要適當延長呢?這就有些不妥了。

《公證法講話》對這個問題就講得比較實在：公證員年齡

越大，經驗越多，公信力越高，所以應當放寬公證員的執業年齡;但如果不規定公證員執業年限，不利于公證機構補充新鮮血液，這樣也會影響公證業的健康發展。要不然，有些人干到七、八十歲也要干，就不好了。尤其是考慮到將公證員的執業年齡延長到六十五歲，能使一些高素質的法官、檢察官、律師等法律從業人員退休后，可以依法考核合格后充實到公證員隊伍中來，緩解邊遠地區公證員數量不足的問題，更是具有積極的一面。

但是，有一個最實際的問題卻沒有考慮到：就是那些趁著公證改制之機，以財政減負為由而將不符合改制條件的公證處踹離行政體制的年近退休公證員，他們本身就對其退休問題憂心忡忡，不知今后如何處理。公證處連生存都是個問題，哪它有錢繳交養老保險?再延長到六十五歲，就又多拖了幾年時間，到時更年老力衰，如果無法解決，他們將注定要成為公證體制改革的犧牲品。他們一般是干了幾十年“革命”工作了的呀……怎么解決?