一、行政不作為的界定

關于行政不作為是否屬于行政行為，什么是行政不作為，在行政法學理論中仍然是一個值得探討的問題。

1、行政不作為是行政行為

行政不作為是否是行政行為的關鍵在于如何理解不作為。如果對不作為作形式意義的理解，它是與行政行為相并列的；如果對不作為作實質(zhì)意義的理解，則其是以行政行為的方式出現(xiàn)的。理論探討“不作為”主要是從實質(zhì)意義出發(fā)的，而且從界定行政行為的標準：行政主體。從行政權和行政活動以及法律意義來看，行政不作為是行政行為。這是因為：從主體要素看，行政不作為的主體仍然是行政主體；從其權力性質(zhì)要素看，行政不作為是怠于行使行政職權的行為，只是與行政作為行為相比較，其是以消極的不作為方式表現(xiàn)出來的；從其法律要素看，行政不作為同樣具有法律意義，產(chǎn)生法律后果，因為在法定條件下，行政不作為對相對人的權力義務發(fā)生了影響(包括合法影響和不合法影響)，產(chǎn)生了相應的法律后果；從其意思要素來看，行政不作為仍然是具有一定決定意志的行為，同樣包含或體現(xiàn)了行政主體一定的決定意思和決定意見，而且這也是使行政不作為和行政事實行為相區(qū)別。因此，可以說行政不作為屬于行政行為范疇，是行政行為。行政不作為和行政作為一樣都要受行政法規(guī)范；受行政合法性原則和行政合理性原則約束；受行政復議和行政訴訟審查。

2、行政不作為是以消極的不作為方式表現(xiàn)出來的行政行為

在明確了行政不作為是行政行為的基礎上，我們可稱行政不作為為不作為行政行為，但對于行政不作為和行政作為的劃分標準及什么是行政不作為，理論界仍有不同觀點。有的學者以行政行為是否改變現(xiàn)有的法律狀態(tài)，即權利義務關系為標準，認為行政不作為是指行政主體維持現(xiàn)有法律狀態(tài)或不改變現(xiàn)有法律狀態(tài)的行政行為。有的學者以行政行為的方式為標準，認為行政不作為是指具有消極動作的行政行為。有的學者以行政行為的法定義務內(nèi)容為標準，認為行政不作為是指行政主體不履行法定作為義務的行政行為及法律要求行政主體有所為而行政主體有所不為的行為。還有學者認為，行政不作為是以消極不作為的方式表現(xiàn)出來，無明確意思表示或外在動作的行為。可見，學者們對行政不作為行為在界定角度、標準、內(nèi)容上有所不同，但總體上認為行政不作為是以消極的不作為的方式而表現(xiàn)出來的一種行政行為。根據(jù)以上觀點，結合我國實踐，可對行政不作為作如下定義：行政不作為是指負有某種行政職責的行政主體應當履行且能夠履行法定職責，但卻不履行或者拖延履行的消極行政行為。

二、作為行政行為與不作為行政行為之比較分析

1、消極性

消極性是說行政不作為一般是依相對人的合法申請，行政主體應當為而且可能為一定的行為卻不為，客觀上表現(xiàn)為怠于執(zhí)行職務，履行行政職責的消極性。

2、非強制性

非強制性是因為行政不作為一般是相對人提出申請，期望獲得某種權利或利益，或者是希望得到某種救濟或救助，但行政主體卻不履行或拖延履行，這種行為本身并未明確授予、剝奪或限制相對人的權利，也未對相對人設定新的義務，因而不具有強制性。

三、行政不作為行為的構成要件

行政不作為作為一種與行政作為相對應的行政行為，其構成要件除了必須具備行政行為的一般構成要件之外，還應當符合以下構成要件。

1、前提要件——行政作為的義務

行政不作為是以行政主體依法應當履行某種特定職責為前提的。從總體上講，行政不作為的作為義務來源于法律、法規(guī)和規(guī)章等法律規(guī)范對行政主體職權和職責的規(guī)定，但具體而言，作為義務產(chǎn)生的根據(jù)包括：法律規(guī)范明文規(guī)定的作為義務；行政行為設定的作為義務；先行行為引起的作為義務；其他行為產(chǎn)生的作為義務。

2、主觀要件——具有履行該義務之作為的主觀意志、能力

構成行政不作為，不僅須行政主體負有作為義務，而且還必須有履行該義務的可能性，即具有履行該義務之主觀意志能力，才可構成行政不作為，而由于不可抗力等非主觀意志能夠左右的因素造成的不作為，因缺乏作為的可能性，就不能成立行政不作為。

3、客觀要件——行政主體逾期不作為行政不作為

在客觀上表現(xiàn)為行政主體逾期不作為，這不僅指行政主體有所不為，還指該不為已經(jīng)逾期。一是行政主體具有不為的事實。即是說行政主體只有具有不為的事實，才能認定是行政不作為，如果行政主體已經(jīng)積極作出了或完成了一系列動作，例如對相對人的申請，已經(jīng)依法給與答復或作出了相應的決定，無論其內(nèi)容是肯定還是否定，都是一種行政作為而非不作為。二是該不為已逾期。行政不作為在客觀上不僅表現(xiàn)為有所不為的事實，而且該不為已經(jīng)逾期，即行政主體的不為已經(jīng)超過了一定的時限。如果時限尚未屆滿，行政主體沒有作為是不構成行政不作為的。

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