兩者的區(qū)別

行政不作為是指行政主體負(fù)有積極作為的行政義務(wù)，并且具有作為的可能性，但卻在程序上超過法定期間或合理期間消極的有所不為的行政違法行為。有觀點認(rèn)為行政不作為就是行政主體不履行法定職責(zé)的行為，這種觀點比較符合現(xiàn)行行政訴訟法的規(guī)定，行政不作為與不履行法定職責(zé)有一定的聯(lián)系，但兩者根本不是一個概念，行政不作為所包含的范圍遠(yuǎn)大于不履行法定職責(zé)，如果依照現(xiàn)行法律規(guī)定，勢必有相當(dāng)一部分行政主體不履行法定職責(zé)以外的行政義務(wù)侵犯行政相對人的合法權(quán)益而無法得到司法救濟(jì)，如行政主體不履行行政合同約定的義務(wù)、不履行其對行政相對人的承諾等。無論從不履行法定職責(zé)與行政不作為的內(nèi)涵還是外延來看，二者都有很大的區(qū)別。不履行法定職責(zé)是指行政主體負(fù)有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例以及規(guī)章規(guī)定的職責(zé)，有能力履行而明示拒絕履行或不予答復(fù)的行為。實際上行政訴訟法所規(guī)定的也僅僅是不履行法定職責(zé)，而沒有對行政不作為做出規(guī)定。行政不作為則是指行政主體負(fù)有作為的行政義務(wù)，有能力履行而在程序上未予履行或拖延履行的的行為。行政主體所承擔(dān)的行政義務(wù)既包含法定義務(wù)，或者說法定職責(zé)，也包含了法定義務(wù)以外的其他行政義務(wù)，行政主體的行政義務(wù)主要有以下幾類：

1、法定行政義務(wù)。

2、規(guī)章以下規(guī)范性文件為行政主體設(shè)定的義務(wù)。

3、行政主體自己設(shè)定的行政義務(wù)，主要形式為行政承諾。

4、行政主體與行政相對人在行政合同中約定自愿承擔(dān)的行政義務(wù)。

5、基于行政主體的自身行為所派生的行政義務(wù)，眾所周知，行政機(jī)關(guān)是依法成立的，它對外代表國家行使行政職權(quán)，并且行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部管理體制是領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，下級行政機(jī)關(guān)必須服從上級行政機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)，因此，上級行政機(jī)關(guān)的規(guī)范性文件、決定和命令為下級行政機(jī)關(guān)設(shè)定的行政義務(wù)，下級機(jī)關(guān)必須履行，如果下級行政機(jī)關(guān)不履行或拖延履行，應(yīng)當(dāng)允許行政相對人請求司法救濟(jì)，這既保護(hù)了行政相對人的合法權(quán)益，也有利于從外部監(jiān)督下級行政機(jī)關(guān)服從上級機(jī)關(guān)的決定和命令，保障政令暢通。同時，由于行政主體對外代表國家行使行政職權(quán)，因此其對行政相對人的承諾以及其在行政合同中約定自愿承擔(dān)的行政義務(wù)，在人民群眾中具有非常高的公信力，如果行政主體說了不算，又不允許行政相對人啟動訴訟程序，對行政主體的這種言而無信、有損政府形象的行為予以有效監(jiān)督，會使政府形象一落千丈，行政機(jī)關(guān)的公信力也會大打折扣，既不利于行政相對人的權(quán)利保護(hù)，也不利于日后的行政管理。從不履行法定職責(zé)與行政不作為的內(nèi)涵來看，二者也有很大的區(qū)別。不履行法定職責(zé)既包括行政主體程序上的不作為，也包括實體處理上的不作為。程序上的不作為是指行政主體對行政相對人申請保護(hù)人身權(quán)或財產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)不予理睬或拖延履行。實體上的不履行法定職責(zé)是指行政主體對行政相對人認(rèn)為符合條件的申請明示拒絕的行為，以及行政主體在接到行政相對人的求助申請或依職權(quán)發(fā)現(xiàn)行政相對人需要立即獲得救助的情形后，不實施救助義務(wù)或借故拖延實施救助義務(wù)的行為。行政不作為由于行政主體沒有做出行政行為，所以對行政相對人的權(quán)利義務(wù)不會產(chǎn)生任何影響，而只是維持了現(xiàn)有狀態(tài)，明示拒絕行為由于行政主體做出了拒絕的答復(fù)，所以會對行政相對人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生不利的影響，它從實體上否定了行政相對人從事某一特定職業(yè)、生產(chǎn)某種產(chǎn)品、注冊開辦某一企業(yè)的資格，所以明示拒絕行為應(yīng)當(dāng)屬于行政作為行為。兩類案件司法審查的重點也是不同的，行政不作為的審查重點應(yīng)當(dāng)是行政相對人是否有提出申請的事實;在行政主體應(yīng)當(dāng)依職權(quán)主動履行職責(zé)的案件中，行政相對人應(yīng)提供行政主體已經(jīng)知道其正在受不法行為或意外事件侵害的事實;申請事項屬于行政主體行政義務(wù)方面的事實;以及行政主體是否履行了法定的程序。在不履行法定職責(zé)的案件中，如果行政主體明示拒絕，司法審查的重點應(yīng)當(dāng)是行政相對人是否符合法定條件;行政主體是否知道行政相對人正在受不法行為或意外事件的侵害以及行政主體是否有法定的作為義務(wù);行政主體拒絕許可或不履行、延遲履行保護(hù)義務(wù)的事實、理由是否充分;程序是否合法。

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