行政不作為國家賠償的必要性

(一)行政相對人客觀受損而期求國家賠償

根據憲法第四十一條第三款規定：“由于國家機關和國家工作人員侵犯公民權利而受到損失的人，有依照法律規定取得賠償的權利。”公民權益在憲法中明確規定，直觀體現著民主法治社會對人權的基本尊重，并基于政府行為—一般為積極的行政作為—的公權性質，給予公民合法合理權益以全面直接保護。在我國超職權主義盛行的現實背景下，行政不作為致害情形亦能夠造成公民及社會合法利益的現實損失。依此思路，行政不作為所內含的消極性過失，當然應當負損害賠償的責任。行政不作為即便消極，其亦忽視著憲法對行政相對人權益的尊重與保護。對行政不作為致害的國家賠償進行規定，有利于終極保障國民社會秩序的穩定性，實現公平正義。

(二)對行政不作為監督，促進行政主體積極行使公權力

行政不作為在效力層次上并非局限于行政主體簡單的瀆職行為，而對合法權益的侵害上，其屬于一種違法性行政行為。在現代民主法治社會，對于行政機關的服務型定位，決定了行政相對人任何合法權益都不能被漠視。諸多行政主體在整合的基礎上被賦予了穩定社會秩序的強大權力，但若不履行法律已經規定的職責，則損害了公民的權益，同時動搖法治社會正常運行的基礎。對行政不作為的監督亦體現在效率方面，此處所針對的是怠于履行行政主體的自身職責。當下經濟社會的快速發展，客觀要求作為服務者的行政主體應當及時履行法定義務。但是，當下立法對行政不作為的賠償程序，并無針對性的規定。一般的處理模式為，在行政不作為被認定后，僅責令行政主體補充性地履行自身職責即可。此種監督及懲治方面上的現實缺位，導致相當一部分的行政主體及其責任人員并不懼怕行政不作為的發生。“地方官員之所以在此方面不愿意積極作為，是官員在充滿風險的社會環境中主動選擇了一種最為安全的行為策略，通過不作為來徹底消除社會風險轉化為自身責任的可能性。”[3]相反，如將行政不作為納入國家賠償體系，必然極大地提升行政主體對行政不作為濫觴的重視，促進行政主體積極有效地履行其自身法定職責。

(三)將行政不作為致害納入國家賠償體系，極大地促進國家賠償法律制度的完備

國家賠償法旨在彰顯對公共權力的限界性規制以及促成行政主體履行法定職責。國家賠償制度的設置，在于實現結果公正的矯正正義。“矯正正義的實質是通過對違法行為的糾正來恢復對正義的追求，法官通過剝奪不法者的‘利得’和補償受害者的‘利失’來恢復當事人雙方在分配正義支配下所應有的狀態。”[4]針對行政不作為致害而設置的國家賠償程序，恰恰契合著矯正主義的內核導向，能夠通過對現實損害的懲治性補償，威限著行政主體的不作為，在此基礎上實現著社會公共利益的正義。

行政不作為致害的國家賠償訴訟程序

(一)行政不作為致害的國家賠償訴訟基本程序

實體正義固為所期待的目標，然而任何實體法如若僅預設宏觀的利益分配，卻欠缺配套的可操作性程序，則必然失去對社會正義的直接掌控。行政不作為致害行政相對人會動搖公平正義的法治秩序，正是基于此，習近平總書記充分意識到了行政相對人相關合法權益保護的必要性而提出了“讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義”的目標。根據國家賠償法第九條第二款的規定：“賠償請求人要求賠償，應當先向賠償義務機關提出，也可以在申請行政復議或者提起行政訴訟時一并提出。”此法條規定了一種易爭議的前置性處理程序，直觀表現為所侵害的行政相對人在程序推進中，必須首先經過與侵權方—行政不作為的行政機關—的前置性處理。此法律條文中的“應當”之表述，非正當限制了行政相對人的訴訟權利，司法實踐中成為行政相對人現實主張合法權益的束縛。“據相關統計，我國行政復議的維持率保持在75%以上，由此可見，通過行政自制的手段進行自我糾錯，保護相對人不受侵害的實現程度不高。”[5]筆者認為，國家賠償法制定的主旨在于維護受侵害方的合法權益，便捷救濟程序的設立是合理司法方向。依此而建議將前置性處理程序改為可選性處理程序，讓受侵害方自行選擇。一方面，受侵害方可先向賠償義務機關提出申請，二者依協商解決;另一方面，受侵害方亦可進入行政訴訟程序，直接向法院提起行政賠償訴訟，依據訴訟程序的效率屬性來彌補自身現實損失。此種設置能夠提高行政層面維權的經濟效益，縮減維權成本。

基于此背景，我國行政訴訟制度直觀發揮著司法權對行政權的管束與制約功能，“行政訴訟審判體制的變遷反映了行政權與司法權的博弈狀況，也在很大程度上決定了對行政權的監督效果。”[6]面對著行政相對人與政府的對峙，依靠法院居中裁判而調整并控制一定程度上失衡的行政權力，此種訴訟結構已被證明是合理可行的。行政訴訟程序作為解決行政不作為糾紛的終極手段，從以下幾個方面體現著探討的積極意義。

1.行政不作為致害的訴訟程序中關于不作為的判定標準。行政訴訟程序啟動后，首要面對的就是對行政不作為的認定。在法定職責的映射下，對其常規的判定標準是行政機關是否已經履行了法定義務。此處的“履行”，在執行深度上是否達到行政相對人的客觀要求，常引起諸方爭議。我國司法實踐中的做法常流于形式，僅關注行政機關是否理睬過行政相對人。這種最低限度上的“理睬”表現為我國某些行政機關僅以書面作出不予受理通知或簡單的答復，仍被視為該行政機關已合理履行了其法定職責。有學者借鑒域外經驗，細化提出了“判斷依職權行政不作為是否違法的‘預見可能性、結果避免可能性、期待可能性和受損法益的重大性’此四項要件”，[7]筆者認為，應當以行政相對人的期待性利益為出發點，來判斷不作為的判定標準。此種以期待性利益為價值性內核，更加符合現代民主司法社會中對于保障行政相對人實體權益的實質要求，也為行政訴訟程序的運行設置一個良好導向。

2.行政不作為致害的國家賠償訴訟程序中原告資格的具體認定。域外司法實踐中，“適格原告僅限于‘對請求命令行政機關應當作出一定的處分具有法律上的利益者’，這種法律上的利益關系主要指‘反射的利益’(如興建公園周邊的居民和組織)和‘事實上的利益’(如納稅者)。”[8]筆者認為，基于我國行政法架構中的設定，應暫月將“具有法律上的利益者”這一種對原告資格的認定，限于較為初級階段的事實上的利益。這并不是對行政相對人合法權益的忽視，而恰恰是對惡意行政訴訟濫觴傾向的限制以及對國家賠償訴訟程序的謹慎尊重，應當依此推行。

3.關于調解的限制性界域。行政不作為國家賠償訴訟作為行政訴訟的種類之一，應當遵照2014年修訂的行政訴訟法相關條文進行適用。根據行政訴訟法第六十二條的規定：“人民法院審理行政案件，不適用調解。但是，行政賠償和行政機關依法給予補償以及行政機關行使法律、法規規定的自由裁量權的案件除外。”明文規定僅行政賠償訴訟案件及行政機關行使自由裁量權案件可以適用調解，其他行政案件并不可適用調解。此時必須認識到兩種情形：單純情形下，若行政相對人僅對國家賠償的具體數額有異議，就此提起訴訟，此時依據法條，法院是能夠加以調解的;而混合情形下，若行政相對人對行政不作為的認定及國家賠償數額均持有異議進而提起國家賠償訴訟，此時法院不可調解，前置性的處理程序表現為，必須首先判定行政主體是否構成行政不作為。若現實構成了行政不作為，再審理是否應當加以國家賠償。

4.國家賠償訴訟程序中責任主體的具體認定。行政相對人于訴訟程序中僅要求確認行政不作為違法性的情況，常被稱作“無名抗告訴訟”或“前提訴訟”。行政相對人不斷增加的相關實體要求，直接迫使著其對程序要求的提升。具體體現為對責任主體課以強制性義務，并通過國家賠償而進一步迫使行政主體對其法定職責的尊重與履行。基于行政不作為的違法性前提情形，行政主體毋庸置疑是國家賠償訴訟程序中的責任主體。而僅僅依靠此一種純粹公性質的責任主體，就能滿足行政不作為致害的行政相對人的諸多現實權益要求?國家賠償費用追償程序的設立此時就是一種理性回答。

(二)行政不作為致害情形中國家賠償后的追償程序

行政不作為致害情形的頻發，導致廣大行政相對人在社會生活中本就較為弱勢的地位愈發減損。我國國家賠償法第十六條、第三十一條對國家賠償費用的追償已有明文規定。國家賠償費用追償程序的設立，能夠合理平衡代表著公權益的行政主體與代表著私權益的行政相對人之間的博弈。然而司法實踐中司法機關對行政不作為致害的躊躇態度，加劇了對行政相對人—我國司法現實中群體規模較大—合法權益的侵害。

1.確立可訴性行政模式為基準

我國現行司法中的國家賠償費用追償模式在性質上屬于不可訴的行政模式，這是由我國長期以來對國家賠償責任的認知錯誤造成的。在不可訴的行政模式中，國家機關通過行政方式向有關責任人員進行追償，有關責任人員不服追償決定的，不能提起行政訴訟，僅可申訴。這種追償方式主要體現于《國家賠償費用管理條例》第十二條以及一些地方性規范文件的綜合規定。我國公權力于既往社會生活中的強大，常常導致司法人員對國家賠償的境況產生一種不良認識傾向，認為國家賠償費用的追償僅是行政機關對于有關責任人員而進行的一項內部紀律性懲罰。此種做法直接摒棄了國家賠償責任所應有的可代位性，將國家賠償責任置于過分封閉的視界，對充分實現行政相對人的諸合法權益是現實不利的，并不可取。應當正確認識到國家賠償費用追償關系在性質上屬于具有公法性質的債權關系。

法國作為行政法理論較為成熟的國家，其行政法的法律體系中針對國家賠償費用追償程序，采取的即是可訴性行政模式。具體執行步驟分為兩步，第一步，國家賠償情形出現后，通過行政方式向有關責任人員進行追償;第二步，此類有關責任人員若有異議，可針對此異議部分提起行政訴訟而尋求程序上的終極解決。此種科學合理的模式理應被我國所借鑒并確立為基準，理由在于：首先，對于行政不作為致害的國家賠償追償認定，行政意義上的申訴無法達到正當程序救濟的高度。我國現行的不可訴行政模式很大程度上剝奪了有關責任人員的正當程序權利，使其維權無門，僅靠行政機關對于行政不作為的內部申訴遠不能滿足該有關責任人員對爭議的具體認定;其次，依法行政的可行性是應當切實履行的。我國行政機關的官方論調向來不乏對于司法過分介入內部行政關系的質疑。筆者認為，現今社會對于內部行政關系的壁壘式維護是不恰當的，而對行政不作為的國家賠償之追償，理應將其納入可訴的領域;再次，對程序公正的終極追求。即便行政相對人常處弱勢地位而飽受行政不作為的損害，這并不代表要求行政機關承擔國家賠償的認定就必然正確，在此基礎上更毋論進一步的追償。可訴性行政模式的設立，在程序上給予有關責任人員以抗爭的機會，客觀保障著有關責任人員的合法權利，進而全面實現著程序正義。

2.效率意義上追償主體的確立

根據國家賠償法第十六條、第三十一條規定，國家賠償費用的追償主體是賠償義務機關。針對行政法具體運行過程中的現實差異，有學者將追償主體的類型歸納為以下五種：“一是國家機關工作人員違法行使職權引起國家賠償的，該責任人員所在國家機關為追償主體;二是法律法規授權組織的工作人員違法行使職權導致國家賠償的，該組織是追償主體;三是受國家機關委托行使職權的組織或個人違法行使受委托職權造成國家賠償的，委托機關是追償主體;四是兩個以上的國家機關共同行使職權造成國家賠償的，先行履行賠償義務的機關是追償主體;五是行政復議機關的復議決定加重損害的，行政復議機關就加重損害承擔國家賠償責任后，由此成為該部分損害賠償的追償主體。”[9]

目前我國由賠償義務機關行使追償權的做法，并不完全妥帖地適用著行政不作為情形致害的國家賠償程序。筆者認為，行政不作為情形致害境況下，由檢察機關代表國家來行使國家賠償追償權更具有程序運行上的效率意義。理由如下：首先，代表國家行使國家賠償追償權必須有一個明確的代表主體。行政不作為具體侵害著行政相對人的合法權益之時，行政機關的公權性質決定著對國家賠償追償權的授權必須著意于一種賠償責任的現實承擔。針對上文所提及的五種賠償義務機關類型，無論是行政機關中具體共事情形下人情因素的滋擾，抑或對程序性解決效果的直觀裁量的弱化，均不能完備地解決國家賠償責任的承擔，集中體現于程序效率方面。筆者認為，此上五種類型追償主體的確立并未切實體現著對行政不作為的合理規制。而檢察機關自身的法律監督性質決定了其長久以來摒棄著諸多外部因素的干擾，直接處理著違法行政行為，當然可以勝任行使國家賠償追償權的崗位，程序效率方面能夠做到順利快捷。其次，從專業化法律認定的角度考慮，檢察機關是不二人選。任一行政不作為的致害情形中都富含著法律爭議的專業性問題，而檢察機關長期精于處理繁雜法律性問題，自身又代表著國家公權力懲治著諸多侵害性不法行為。在法律知識的理論儲備下，檢察機關于司法層面上有充裕的實踐經驗去面對行政不作為的國家賠償追償情形，能夠具體解決現實爭議。再次，程序效率意義上客觀要求著追償主體的統一確立。域外先進經驗中，韓國的司法實踐中即是將檢察機關設立為統一的國家賠償費用追償主體。檢察機關本身當然不會抗拒其權力的合法擴張，其將行政不作為的事實涵攝于行政法律規范，源于此而產生的法律規范所規定的法律后果，直觀表現為國家賠償費用的現實追償，亦由其進行統領性規定。

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