一、行政自由裁量權(quán)的概述

行政自由裁量權(quán)是相對于羈束裁量權(quán)而言，簡單可以理解為：行政機關(guān)在法律規(guī)定的范圍幅度內(nèi)，享有一定的選擇權(quán)。即行政機關(guān)可以自由的或根據(jù)自己最佳判斷作為或不作為以及如何作為的權(quán)力。粗略看來，可以分為廣義和狹義兩種，廣義的行政自由裁量權(quán)是指行政機關(guān)做出行政行為時具有選擇余地的各種情況。狹義的行政自由裁量權(quán)認為，行政機關(guān)具有選擇余地的情況有兩種：一種是在法規(guī)的假定條件有不確定的法律概念，在不確定的法律概念下行政機關(guān)可能會有某種選擇或判斷余地，一種是法律規(guī)范的處分部分有裁量余地，只在后一種情況下才會出現(xiàn)自由裁量權(quán)問題。廣義的概念占據(jù)主導(dǎo)地位。

行政自由裁量的實質(zhì)在于賦予行政機關(guān)和行政人員一定的判斷和選擇余地，這意味著在行政裁量范圍內(nèi)行政機關(guān)和行政人員擁有了一定的自由度。行政機關(guān)和行政人員不必像作羈束行政行為那樣拘泥于法律的嚴格規(guī)定。但是，行政自由裁量權(quán)的自由不是絕對的，它具行政權(quán)的國家意志性，法律性的一般特點司法審查，有其標準和目的，受一定限制。自由裁量是在法律法規(guī)的一定范圍內(nèi)的自由裁量，而不是完全沒有邊際的裁量，與毫無準則的限制亦不同。

自由裁量權(quán)是指國家行政機關(guān)在法律、法規(guī)規(guī)定的原則和范圍內(nèi)有選擇余地的處置權(quán)利。自由裁量權(quán)無論是對于行政機關(guān)還是對于社會而言，都猶如一把雙刃劍，行政自由裁量權(quán)是行政管理的能動性實現(xiàn)所必需的，但這種權(quán)力在行使過程中又可能對行政法治構(gòu)成威脅。為實現(xiàn)依法行政，防止行政自由裁量權(quán)的濫用，必須對行政自由裁量權(quán)進行一定的控制。所以，探討如何適當?shù)暮侠沓浞诌\用行政自由裁量權(quán)具有積極的現(xiàn)實意義。

二、行政自由裁量權(quán)濫用的表現(xiàn)

行政自由裁量權(quán)的存在在一定程度上是與依法行政是矛盾的。在現(xiàn)代社會，行政自由裁量權(quán)的廣泛應(yīng)用，又常常發(fā)生恣意妄為的情形，違背了立法精神和公共利益，從而超越行政自由裁量權(quán)的范圍。盡管行政自由裁量的行使并非毫無限制，但仍具有相當大的“彈性”，供靈活應(yīng)用，以致在行政機關(guān)自由裁量的范圍中，不當侵害行政管理相對人的利益，以及無法維持法律平等的事件屢屢發(fā)生。尤其是在高度集權(quán)的行政管理體制下，行政自由裁量權(quán)常有被濫用的危險。由于行政自由裁量權(quán)的運用更多的是取決于行使該權(quán)力的行政主體主觀因素的發(fā)揮，因而它必然增加行政機關(guān)的主觀隨意性，甚至導(dǎo)致行政機關(guān)將行政自由裁量權(quán)當作其濫用權(quán)力的“護身符”。這樣一來便會發(fā)生行政自由裁量恣意的情形。而行政自由裁量恣意的表現(xiàn)形式主要有以下幾種情形：

(一)行政處罰顯失公平。由于法律、法規(guī)規(guī)定行政機關(guān)可以在法定的處罰幅度內(nèi)自由選擇對行政管理相對人作出行政處罰，行政機關(guān)往往處于不合法的目的，對處于同一條件的公民，法人或其他組織，給予不同的處罰，或重責輕罰，或輕責重罰，顯失公平。處罰的畸輕畸重是自由裁量權(quán)濫用的最常見的形式。

(二)怠于履行法定職責。由于許多法律、法規(guī)對行政機關(guān)履行法定職責的時限未作規(guī)定，由行政機關(guān)自由裁量作出，行政機關(guān)常處于某種不廉潔的動機而拖延履行其法定職責，致使公民、法人或其他組織的合法權(quán)益無法得到及時的保障。

(三)超越行政自由裁量的權(quán)限。雖然法律、法規(guī)授予行政機關(guān)行使行政自由裁量權(quán)，但對該權(quán)力的行使在行為方式、種類、幅度以及時限的選擇上卻規(guī)定了法定的范圍。而在實際生活中，行政機關(guān)曲解法律、法規(guī)，超越法定范圍的事件卻時有發(fā)生。

(四)濫用行政自由裁量權(quán)。行政管理者在執(zhí)法的過程中根據(jù)個人的好惡，任意擴大行政自由裁量權(quán)的范圍，獨斷專橫，濫用權(quán)力，以權(quán)謀私。

(五)違反基本權(quán)利和一般行政法原則。適用于所有行政活動的基本權(quán)利和一般行政法原則，特別是必要性和比例性，是對裁量的客觀限制，行使裁量權(quán)時必須遵守;否則，構(gòu)成裁量瑕疵。

三、對行政自由裁量權(quán)的限制

“任何擁有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)利”，行政自由裁量權(quán)的濫用給相對人的權(quán)利和自由以及民主和法治造成極大的威脅，破壞法律的權(quán)威性，從而經(jīng)常會違背人們的初衷，帶來一系列的負面效應(yīng)，正如伯納德-施瓦茨說：“無限的自由裁量是殘酷的統(tǒng)治，它比其他人為的統(tǒng)治手段對自由更具有破壞性”。因此，對于行政自由裁量權(quán)必須加以限制和制約。

(一)轉(zhuǎn)變政府職能，完善權(quán)力責任機制

在我國，法權(quán)關(guān)系的變革主要依賴于政府的放權(quán)和積極推動，所以，要合理控制行政自由裁量權(quán)的范圍和幅度，必須從體制上轉(zhuǎn)變政府的職能。政府應(yīng)著力進行宏觀調(diào)空，減少對社會生活的直接干預(yù)，同時，還要改變“有權(quán)無責”局面，把各級行政機關(guān)的權(quán)責統(tǒng)一起來。行政自由裁量權(quán)之所以被濫用，一個很重要的原因就在于權(quán)力的行使者“有權(quán)無責”，對權(quán)力行使的結(jié)果不承擔責任。因此，在轉(zhuǎn)變政府職能的同時可把行政機關(guān)的權(quán)責統(tǒng)一起來，有助于行政自由裁量權(quán)的行使遵循“權(quán)責一致”的價值取向，減少權(quán)力被濫用的可能性。

1、對行政自由裁量權(quán)的事先控制

(1)授權(quán)控制。授權(quán)控制是指法律授予某一政府機關(guān)某項自由裁量權(quán)時，應(yīng)有一定的范圍(目的范圍、空間范圍、時間范圍等)的限制，不能授予漫無邊際的自由裁量權(quán)。授權(quán)控制是一種立法上的控制，立法控制是解決濫用自由裁量權(quán)的最為有效的方法和途徑。行政立法應(yīng)當從目前“宜粗不宜細”向“宜細不宜粗”的方向轉(zhuǎn)變，提高行政立法的可操作性，盡可能做到明確、具體，減少“彈性”或模糊性的詞語，對于限制或剝奪公民、法人或者其他組織的權(quán)利或利益的行為，或課以公民、法人或其他組織的義務(wù)的行為，應(yīng)已行政羈束裁量行為規(guī)定之;而對于賦予公民、法人或其他組織的權(quán)利或利益的行為，則一行政自由裁量行為規(guī)定之，以防行政自由裁量權(quán)的越權(quán)或濫用，對人民的合法權(quán)益造成侵害，從而增強行政執(zhí)法的針對性。同樣，對于緊急性行政自由裁量權(quán)的行使也應(yīng)當嚴加控制，從立法上嚴格規(guī)范其行使的法定條件、目的和程序，以防該權(quán)力的濫用導(dǎo)致的專制統(tǒng)治。

(2)程序控制。程序控制法定程序控制和規(guī)范自由裁量權(quán)的行使。從法理上講，程序具有兩方面的價值：第一，程序是貫徹實施規(guī)定的手段，這是程序的工具性價值;第二，程序反映法律運動的客觀規(guī)律，具有內(nèi)在正當性的基礎(chǔ)，這是程序的目的性價值[5]。行政法中的程序規(guī)范是實施實體規(guī)范的必要條件;沒有相應(yīng)的程序規(guī)范做保障，實體規(guī)范的實施往往淪為空談。因此，行政主體在實施行政自由裁量權(quán)時，既要遵守有關(guān)法律的實體性規(guī)定，又要有程序性的規(guī)定來貫徹落實有關(guān)實體性規(guī)定。必須加強有關(guān)程序方面的立法來保障自由裁量權(quán)的合法性。

2、對行政自由裁量權(quán)的事中控制

(1)行政體制的完善。健全行政執(zhí)法的監(jiān)督機制。行政執(zhí)法應(yīng)當受到廣泛的監(jiān)督，其不僅應(yīng)當受到作為執(zhí)政黨的監(jiān)督，國家機關(guān)的監(jiān)督，也應(yīng)當受人民群眾和各種社會團體的監(jiān)督。同時，還應(yīng)當通過政治體制的改革，逐步理順各個監(jiān)督主體之間的關(guān)系，建立和健全有關(guān)的監(jiān)督機制的健全，對于監(jiān)督行政機關(guān)依法行政，正確行使行政自由裁量權(quán)，實行最優(yōu)化的行政管理將起極大的促進作用。

以倫理道德為尺標，建立相應(yīng)的調(diào)引制度和機制，加強自由裁量權(quán)的道德監(jiān)控。倫理道德在權(quán)力行使者的“自由”裁量中具有重要的作用。倫理道德是通過社會輿論、內(nèi)心信念和教育感化等無形力量，根據(jù)一整套社會形成的衡量是與非、善與惡、美與丑、榮與辱的標準，潛移默化地作用于人的內(nèi)心，使人產(chǎn)生并培養(yǎng)正義感和公正心，并能根據(jù)個體所形成的道德認識、道德情感、道德意志、道德信念，和價值觀等來指導(dǎo)自己的行為，為自己的行為選擇提供理性標準。

(2)公務(wù)員素質(zhì)的提高。對行政自由裁量權(quán)的事中控制實際上是從執(zhí)法上對行政自由裁量權(quán)進行控制。行政自由裁量權(quán)的的控制，不能僅僅從外在找原因，而還應(yīng)考慮到行為人的思想觀念、道德品質(zhì)、工作作風(fēng)等，這些也會行政主體對權(quán)力的行使和法治的實現(xiàn)。行政自由裁量權(quán)的行使在很大程度上與公務(wù)員的素質(zhì)有關(guān)。目前，我國的行政執(zhí)法人員素質(zhì)一般比較低，比如業(yè)務(wù)能力差、法律觀念淡薄、執(zhí)法水平不高，在執(zhí)法過程中經(jīng)常會出現(xiàn)自由裁量行為前后不一致、曲解法律法規(guī)或自由裁量行為畸輕畸重等行為，嚴重損害了國家和人民的利益干擾了社會風(fēng)氣。因此，要實現(xiàn)行政主體合法、公正、合理地行使自由裁量權(quán)，就必須使國家公務(wù)員的管理制度走更加規(guī)范化的道路。嚴格按照《國家公務(wù)員法》選拔、培訓(xùn)、考核、獎懲等做出明確的規(guī)定，完善公務(wù)員的違法責任，明確以法律形式對公務(wù)員的一系列行為加以控制。

3、對行政自由裁量權(quán)進行事后控制

(1)行政復(fù)議。行政復(fù)議制度是行政機關(guān)內(nèi)部自上而下的一種法制監(jiān)督。由于這種監(jiān)督是以行政隸屬關(guān)系為前提，具有相當?shù)膹娭菩院蜋?quán)威性，因而，也是最有效的監(jiān)督之一。同時，行政復(fù)議制度又是介于行政監(jiān)督和司法監(jiān)督的中間環(huán)節(jié)，具有司法監(jiān)督的不可替代性，它對于不合理的行政自由裁量行為有權(quán)進行干預(yù)，而且基于該監(jiān)督的主體對于行政管理知識、技能和經(jīng)驗都較為豐富，當該監(jiān)督主體發(fā)現(xiàn)下級行政機關(guān)實施失當行政自由裁量行為時，便能及時予以糾正。因而行政復(fù)議制度對于從執(zhí)法方面對行政自由裁量權(quán)進行控制，無疑是卓有成效的。

(2)司法審查。我國行政訴訟法第五條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。”據(jù)此，法院原則上只審查具體行政行為的“合法性”，對行政機關(guān)在自由裁量權(quán)范圍內(nèi)作出的具體行政行為的“合理性”審查的范圍盡限于第54條規(guī)定的“濫用職權(quán)”和“行政處罰顯失公正”兩個方面，而且法律本身對這兩個方面的具體表現(xiàn)又未作任何界定，導(dǎo)致行政審判實踐中對行政自由裁量權(quán)的司法審查還存在一定的困難，致使眾多的濫用行政自由裁量權(quán)的行為游離于司法審查之外，這無論是對維護公共利益還是保護行政相對人的合法權(quán)益都是極為不利的。立法機關(guān)雖然對克服行政自由裁量權(quán)有一定的作用，但人們無法期待其達到徹底、完全的程度。因此，法院擔負起控制行政自由裁量權(quán)濫用，維護和保障法治的使命。司法機關(guān)在對行政自由裁量權(quán)進行司法審查時要遵循合理性原則、成熟性原則(是指被指控的行政行為的效力已經(jīng)具有最終性，已經(jīng)發(fā)生了事實上的、而不是假定的后果時，才允許司法審查)和窮盡行政救濟的原則。因此，人民法院除了要審查具體行政行為的合法性，還要進行合理性的審查。人民法院在對具體行政行為審查判斷時，要從立法目的，法律條文的精神實質(zhì)即法的一般原則出發(fā)，對被訴行政自由裁量行為進行審查和判斷。人民法院對被訴行政自由裁量行為進審查和判斷，它主要審查的內(nèi)容如下：1、審查行政自由裁量權(quán)是否有法律依據(jù)，包括主體合法、權(quán)限合法、程序合法。2、審查行政自由裁量行為的作出是否顯失公正。主要考慮因素有：行政自由裁量行為是否前后一致、同等情況是否同等對待、行政自由裁量行為有無遵循慣例。3、審查行政自由裁量行為的作出是否符合立法目的及其精神。這是對被訴行政自由裁量行為進行司法審查的指導(dǎo)原則。法院在對被被訴行政自由裁量行為進行實體和程序?qū)彶闀r，還要審查自由裁量行為與立法的目的或精神是否一致。我國行政法律賦予行政主體自由裁量權(quán)，要求根據(jù)立法的目的和精神選擇最適當?shù)男袨榉绞剑_到最佳的行政管理效果。4、行政自由裁量權(quán)的行使事實認定是否客觀、依據(jù)充分。包括事實是否存在的認定和事實性質(zhì)的認定，這兩方面對自由裁量行為的審查標準分別為：是否擁有充分的定案證據(jù)和定性是否合理。5、行政自由裁量權(quán)行使中，對法律概念的解釋是否合理，必須根據(jù)法律法規(guī)的宗旨，以整個法律法規(guī)的內(nèi)容以及社會公認的基本規(guī)則進行解釋。

人民法院對行政自由裁量權(quán)的行使的審查不僅要進行合法性的審查，也要進行合理性的審查。在對被訴行政自由裁量權(quán)進行司法審查后，人民法院可對之作出實體裁判和司法建議。對行政自由裁量權(quán)的司法審查，已經(jīng)從重“形式”到重“實體”，即從重合法性到重合理性的審查。重“實體”的司法審查更加要求人民法院在法律法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)依法合理行使。人民法院在審查監(jiān)督行政自由裁量行為時，要依據(jù)法律法規(guī)的目的，意圖和精神實質(zhì)真確合理地行使，以維護社會的整體秩序，實現(xiàn)社會的整體價值。