1.法國
屬于成文法國家的法國,雖然沒有遵守先例原則,但在行政法領域,先例卻起到主要作用。法國的行政法院系統通過判例確立了行政行為無效的理由、行政賠償責任的條件、行政合同制度、公務員的法律地位等極為重要的法律原則。行政訴訟判例在法國行政法中的地位,用法國一位行政法學家的話來說是:“如果我們設想立法者大筆一揮,取消全部民法條文,法國將無民法存在;如果他們取消全部刑法條文,法國將無刑法存在;但如果他們取消全部行政法條文,法國的行政法仍然還存在,因為行政法的重要原則不存在成文法之中,而存在判例之中這幾句話可能有些夸張,但從中我們也可以看出行政訴訟判例對法國行政法的重要性。事實上,法國行政法很多原則都由判例產生,即使在成文法有規定時,成文法的適用也由判例決定,這足以見行政訴訟判例在法國行政法中的主導地位。當然,由于判例不是大陸法系國家的正式法源,所以行政訴訟判例不具有法律約束力,僅有事實上的約束力,這種事實約束力產生的根源之一是上訴制度。大陸法系國家下級法院對上級法院先前行政訴訟判決的尊重和依循,并非由于“遵循先例”原則的要求,對遵循先前判決的原由,美國斯坦福大學梅利曼說:“在事實上大陸法系法院在審判實踐中對于判例的態度同美國的法院沒有多大區別。法官之所以要參照判例辦案,主要有以下幾個原因:
(1)法官深受先前法院判例的權威的影響;
(2)法官懶于獨立思考問題;
(3)不愿自己所作判決被上訴審撤銷的風險
從上述可知,在法國,下級法院遵循上級法院的判例是自愿性的,而非強制性的。法國的行政訴訟判例缺乏獨立的法源地位,所以只能在憲法典和行政部門法典的庇蔭下發展起來。可以說,法典既是判例的限制,又是判例的依托。
在法國,行政法院的法官是當然的行政訴訟判例創制主體,除此之外,法國獨有的處理行政法院和普通法院權限爭議的權限爭議法庭也可創制行政訴訟判例。例如,權限爭議法庭就曾在1873年的布郎訴戈爾案件中確立了以公務觀念為劃分行政審判權限的標準。
2.德國
由于德國是成文法國家,從理論上說,德國行政法院的法官是沒有權力通過判例來
創制法律,也不承認“遵循先例”的原則。不過由于德國傳統上的分野,在對待行政訴訟判例的態度上,還是有一定的差異。在德國,由于歷史法學派的影響,一直比較重視習慣法和判例制度的構建。薩維尼曾指出:“可以想象,法典要作為唯一的法律權威,實際上就要包括了對可能出現的每一個案件作出的判決。人們經常認為:假如憑經驗可能并且很方便地透徹了解一些特殊案件,那么就可以根據法典的相應規定對每一案件作出判決。但是任何認真研究過判例的人一看便知,這種做法一定要失敗。因為千變萬化的實際情況確實是無法限制的
同時,在司法實踐中,判例在德國發揮著顯著的作用。德國行政法把習慣、權威性學說和判例視為準法律淵源或補充性法律淵源,制定法并不一直是唯一的法源。比如德國聯邦憲法法院的判決,除約束本案當事人外,還約束聯邦及州的憲法機構。在其他領域,從某些所謂的“指導性判例”中,可以引申出新的法律原則。當然,由于德國行政訴訟判例和法國一樣,并不是正式的法源,僅僅具有事實上的影響力和約束力。不過,與法國不同的是,盡管德國沒有遵循先例原則的適用,但是由于體現在行政訴訟判例中的法理是德國的正式淵源,所以行政訴訟判例的事實的拘束力得到了進一步的強化。比如,德國就以行政訴訟判例的方式形成了行政法中的基本原則之一——比例原則。可以看出,同為大陸法系國家,行政訴訟判例事實上的拘束力在德國要明顯強于法國,而且行政訴訟判例中體現的法理是德國的正式淵源,但在法國,行政訴訟判例雖也有拘束力,但其體現的法理缺乏獨立的法源地位。
德國行政訴訟判例的創制主體構成較法國相對簡單,由聯邦行政法院和州行政法院的法官組成。聯邦行政法院和州行政法院的法官都是行政訴訟判例的創制主體。
3.日本
在日本,自明治時代以來,學者就在解說本國法制及司法規則時,多引用判例。結集出版的判例收先后錄于《大審院民(刑)事判決錄》、《最高法院民(刑)事判例集》、《高等法院民(刑)事判例集》、《下級法院民(刑)事判例集》、《行政案件裁判例集》、《判例時報》、《判例時代》、《……判例百選之中》。[二戰以后,日本受美國法律制度的影響,開始借鑒判例法,并采納了遵循先例原則。日本《裁判所構成法》規定,下級法院必須遵循上級法院的判例。依據該法的規定,如果要作出與先例不同的判決時,“就同一法律問題,有先前一個或兩個以上的庭所為判決相反的意見時,該庭應向大審院長報告,依事件之性質,命聯合民事總庭、刑事總庭或民事及刑事總庭再予以審問及裁判(第49條)。”從中可以看出,一直以來判例法在日本的輔助法源地位從未間斷過。
在日本,盡管立法和法學理論不承認“遵循先例”原則,但是案例在司法實踐中卻起著較大的作用,具有事實上的約束力。在日本,最高法院的判例實際上就具有嚴格的拘束力。在日本行政法的發展過程中,行政訴訟判例是行政法不可或缺的最可寶貴的原始資料。行政訴訟判例作為習慣法的一種,在事實上具有法的拘束力。日本將行政訴訟判例作為行政法的不成文法源,其地位與習慣法、行政法的一般原則等同。這就使我們必須注意到,盡管日本的行政法采取成文法主義,但行政訴訟判例所發揮的機能實際上是極其重要的。
4.中國大陸的“典型案例”
中國作為成文法系國家,傳統的中國法學理論不承認判例的拘束力。判例在中國,司法界通常稱之為“案例”。“判例”一詞表示,某一判決作為審理同類案件的前例。“案例”則是指某個案件作為審理同類案件的參考前例
隨著社會的發展和法治的進步,特別是紛繁復雜的社會問題的產生,我國已有的成文法越來越不能適應社會生活千變萬化的需要。針對這種情況,我國司法界和法學界正在試圖打破傳統態度,較有說服力的依據就是最高人民法院公報中發表的案例,對下級司法部門的法律適用起到了明顯的指導作用。除了《最高人民法院公報》公布案例之外,最高人民法院還從全國各級人民法院和專門法院審結的大案要案、疑難案以及反映新情況、新問題的典型案件中編選出版《人民法院案例選》,這種“案例選”具有資料性和研究價值,也有部分指導性。這說明,行政訴訟判例在我國雖然不具有正式的法源地位,也不具有法律上的約束力,但卻有一定事實上的約束力,并且越來越受到人們的重視。
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