一、保證

擔保法上的保證，是指保證人和債權人約定，當債務人不能履行債務時，保證人按照約定履行債務或承擔責任的行為。保證具有下列三個方面的含義：

1、保證是一種雙方的民事法律行為。

保證須由債權人與保證人雙方的意思表示一致才可成立。凡僅由一方的意思表示即可成立的保證，不是民法上的普通保證。如票據法上的保證，即使有保證人一方的意思表示即可成立。

2、保證是擔保債務人履行債務的行為。

保證是雙方約定由保證人擔保債務人履行債務的，所以保證人只能是債務人以外的第三人，也就是說被保證人只能是保證當事人以外的人。保證人與被擔保履行債務的債務人不能是一人，因此，凡對自己的行為所作的保證，都不屬于擔保法上的保證。

3、保證是約定于債務人不履行債務時由保證人承擔保證責任的行為。

保證人的保證是以債務人不履行債務為生效要件。因此，凡不能發生保證人保證債務，或不是在債務人不履行債務時才負擔保證債務的保證，均不是擔保法上的保證。

保證具有以下五個特征：

1、保證具有從屬性

保證與所擔保的債形成主從關系，保證之債是一種從債，保證合同是主合同的從合同，保證債務是主債務的從債務。保證的從屬性主要表現在以下幾個方面：

(1)保證的存在從屬于主債。保證合同以主合同的有效存在為存在前提，保證債務以主債務的存在為存在前提。在一般情況下，保證合同的訂立是以主合同的存在為基礎和前提的，但在某些情況下，也可以先訂立保證合同，而后訂立主合同，但不論在何種情況下，只有主債務有效存在，保證債務才能有效存在。

(2)保證的范圍與強度從屬于主債。保證人與債權人可以協商保證人擔保的債權范圍，但雙方約定保證債務的范圍與強度不得大于或強于主債務。當事人約定的保證債務的范圍與強度大于或強于主債務的，就減至主債務的限度。

(3)保證債權隨主債權的轉移而轉移。債權人的保證債權從屬于主債權，在保證期間債權人將主債權轉讓給第三人時，債權人對保證人的保證債權原則上也隨同轉移，保證人仍在原擔保的范圍內承擔保證責任。但若當事人在保證合同中約定僅對特定的債權人承擔保證責任或者債權人不得轉讓債權的，則主債權轉讓時保證債權不轉移，保證人的保證責任消滅。

(4)保證債務隨主債務人債務的存在而于保證期限內存在。保證是保證人對特定的債務人履行債務的信用所作出的擔保，因而原則上僅隨被保證的特定債務的存在而存在，主債務人轉移主債務給第三人時，保證人的保證債務也隨原主債務人債務的消滅而消滅。但保證人明確表示對主債務的轉移承擔保證責任時，保證人的保證債務不消滅，在此情況下，實際上保證人對受債務轉移的新的債務人的債務履行提供擔保。

(5)保證債務隨主債務的消滅而消滅。主債務因清償等原因而消滅時，保證人債務的保證債務當然也隨之消滅。

2、保證具有相對獨立性

保證債務雖為主債務的從債務，依主債務的存在而存在，隨主債務的消滅而消滅，但是保證合同是獨立于主合同的單獨合同，保證債務是獨立于主債務的單獨債務。

正因為保證具有相對獨立性，保證債務并不是主債務的一部分，所以保證債務雖不能大于或強于主債務，但卻可以與主債務不同。例如，保證人可就一部分債務成立保證;主債務不附條件的，保證債務可以附條件。主債務人與債權人之間訴訟的判決，其效力并不能當然地及于保證人，主債務人遭受敗訴的判決時，保證人可于另一訴訟中以自己的證據證明主債務的不存在、無效、已消滅或者其他事由。基于保證合同而發生的抗辯權，主債務人不能享有，保證人可以獨立地單獨行使。債權人免除保證人的保證債務的，主債務人的債務并不能也隨之消滅而仍然存在。保證合同無效的，主合同的效力不受影響。

3、保證具有無償性

保證合同是無償合同。在保證關系中，債權人享有保證債權，并不以償付一定的代價為條件，保證人承擔保證債務也不以從債權人取得一定代價為前提。當然，保證人愿意承擔保證責任總是有一定原因的，有的可能因主債務人付給一定的報酬，但主債務人與保證人之間的關系并不能決定保證的性質。有的保證合同中債權人也可能允諾給主債務人或保證人一定的利益，但這并不是保證的必要條件，因此并不能影響保證的無償性。

4、保證具有單務性

保證合同是單務合同，在保證之債中只有保證人一方負擔義務即負有保證債務，而債權人一方原則上僅享有權利，而不負擔義務。即使當事人約定債權人也負一定義務，如債權人應定期報告債務履行情況，債權人的義務與保證人的保證債務也不具有對待給付性質。所以，保證之債中，雙方的權利義務并不具有對等性，并不發生義務的履行順序問題。

5、保證具有補充性

保證債務不僅是對主債務的加強，而且是對主債務的一種補充。因為只有“當債務人不履行債務時”，保證人才“按照約定履行債務或者承擔責任”，所以保證債務具有補充性。債權人要求保證人承擔保證責任時，不僅要證明保證債務的存在，而且須證明主債務人未履行債務的事實。

二、保證人的主體資格

一、保證人的積極資格

保證人須為具有清償能力的公民,法人和其它經濟組織。但擔保法司法解釋第14條規定，不具有完全代償能力的法人、其他組織或自然人，以保證人身份訂立保證合同后，又以自己沒有代償能力要求免除保證責任的，人民法院不予支持。

擔保法中的其他經濟組織包括依法登記領取營業執照的獨資企業、合伙企業、聯營企業、中外合作經營企業，還包括經民政部門核準登記的社會團體及經核準登記領取營業執照的鄉鎮、街道、村辦企業。

二、保證人的消極資格

國家機關和公益法人的擔保人資格受到限制;企業法人的分支機構只能在企業法人的書面授權范圍內進行保證行為;企業法人的職能部門不得擔任保證人。

1、主債務人不得同時為保證人

如果主債務人同時為保證人，意味著責任財產未增加，仍然只是主債務人以自己的一般財產作一般擔保，保證的目的落空。

2、國家機關原則上不得為保證人：

這是因為國際機關主要從事國家活動(包括立法活動、行政活動、司法活動等)，其財產和經費來源于國家財政和地方財政的撥款，并主要用于符合其設立宗旨的公務活動。雖然國家機關也進行一些民事活動，如購置辦公用品、興建或者購買公務員住宅等，但仍以必要和可能為前提。因此，國家機關的財產和經費若用于清償保證債務，不僅與其活動宗旨不符，也會影響其職能的正常發揮。此外，國家機關對外代表國家從事管理活動時，所欠債務由構架承擔責任;以機關法人名義從事民事活動，以財政所撥預算經費為限，而預算經費為其擔負的國家職能活動所必需，在經費緊張的今日，一般無剩余可言。故國家機關一般不具有代償能力，由其作為保證人并不能保證債券的實現。為此，《擔保法》第8條規定：“國際機關不得為保證人，但經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外。”外國政府貸款和國際經濟組織貸款一般由國家主管機關負責借入，然后按有關規定轉貸給國內有關單位。在轉貸時，一般要求國內借款單位提供還款擔保，這種擔保得由國家機關提供。如外國政府貸款的轉貸，就要求借款單位提交省、直轄市、自治區或者計劃單列市計委的還款擔保。

3、學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體也不得作保證人。

公益乃不特定之多數人的利益，一般是非經濟利益。如果允許上述機構為債權人提供擔保，極有可能減損其用于公益目的的財產，無疑有害公益法人的宗旨。因此，法律不允許它們作為保證人。但并非事業單位法人不能為保證人，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》(以下簡稱《擔保法解釋》)規定，從事經營活動的事業單位、社會團體為保證人的，如無其他導致保證合同無效的情況，其所簽訂的保證合同應當認定為有效。

4、企業法人的分支機構、職能部門，因其主體資格、清償能力等方面的原因，也不宜充任保證人。

《擔保法》第10條規定：“企業法人的分支機構、職能部門不得為保證人。企業法人的分支結構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。”同時第29條規定：“企業法人的分支機構未經法人書面授權或超出授權范圍與債權人訂立保證合同的，該合同無效或超出授權范圍的部分無效，債權人和企業法人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任;債權人無過錯的，由企業法人承擔民事責任。”擔保法解釋對此作出進一步的規定，如法人書面授權范圍不明的，則法人的分支機構應對保證合同約定的全部債務承擔保證責任，企業法人的分支機構經營管理的財產不足以承擔保證責任的，由企業法人承擔民事責任。企業法人的分支機構提供的保證無效后應當承擔賠償責任的，由分支機構經營管理的財產承擔。企業法人有過錯的，按照擔保法第二十九條的規定處理。

《擔保法》解釋第18條規定：企業法人的職能部門提供保證的，保證合同無效。債權人知道或者應當知道保證人為企業法人的職能部門的，因此造成的損失由債權人自行承擔。債權人不知保證人為企業法人的職能部門，因此造成的損失，可以參照擔保法第五條第二款的規定和第二十九條的規定處理。

三、共同擔保

共同擔保是指兩個以上的民事主體擔任同一債務的保證人的保證行為，共同保證分為按份共同保證和連帶共同保證。所謂按份共同保證，是指兩個以上的保證人按照約定的份額承擔保證責任的保證行為;連帶共同保證，是指兩個以上的保證人分別對全部債務承擔保證責任的保證行為。

《擔保法》第12條規定：“同一債務有兩個以上保證人的，保證人應當按照保證合同約定的保證份額，承擔保證責任，沒有約定保證份額的，保證人承擔連帶責任，債權人可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任，保證人都負有擔保全部債權實現的義務。已經承擔保證責任的保證人，有權向債務人追償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應當承擔的份額。”擔保法解釋進一步規定，連帶共同保證的保證人以其相互之間約定各自承擔的份額對抗債權人的，人民法院不予支持。在保證人承擔擔保責任后，向債務人不能追償的部分，由各連帶保證人按其內部約定的比例分擔。如沒有約定的，平均分擔。

按份共同保證的保證人在按照保證合同約定的保證份額承擔保證責任后，有權在其履行保證責任的范圍內對債務人行使追償權。

四、保證合同

保證合同是指保證人與債權人達成的明確相互權利義務，當債務人不履行債務時，由保證人承擔代為履行或連帶責任的協議。擔保法規定，保證人與債權人應當以書面形式訂立保證合同。

第三人單方以書面形式向債權人出具擔保書，債權人接受且未提出異議的，保證合同成立。主合同中雖然沒有保證條款，但保證人在主合同上以保證人的身份簽字或蓋章的，保證合同同樣成立。

一份完整的保證合同，通常應包括下列內容：

被保證的主債權種類、數量;

主債權的種類指債權人和債務人訂立的主合同是何種類型的債務，是給付金錢債務、交付貨物債務還是付出勞務的債務。主合同的數量是指主合同的標的額。

被保證的主債權種類為非金錢債務的，如保證人不能實際代為履行，對債權人因此造成的損失，保證人應承擔賠償責任。

債務人履行債務的期限;

債務人履行債務的期限和保證人有著直接的關系。因此，債務人在合同規定的履行期限內不能履行債務時，保證人就要開始承擔保證責任。

保證的方式;

(1)一般保證：當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。

一般保證是指與主債務并無連帶關系的保證義務，具有補充性。當債權人未就主債務人的財產先為執行并且無效果之前，便要求保證人履行保證義務時，保證人有權拒絕。這種權利即為一般保證認定先訴抗辯權。一般保證的保證人在主合同債務履行期間屆滿后，向債權人提供了債務人可供執行財產的真實情況的，債權人放棄或怠于行使權力致使該財產不能被執行，保證人可以請求人民法院在提提供的可供執行財產的實際價值范圍內免除保證責任。

先訴抗辯權在以下情況下不得行使：a、債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發生重大困難的，包括債務人下落不明、移居境外，且無財產可供執行;b、人民法院受理債務人破產案件，中止執行程序的;c、保證人以書面形式放棄欠款規定的權利的。

(2)連帶責任保證：當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證。當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。

連帶保證人與主債務人負連帶責任，債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人既可要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。債務人和保證人對債權人履行債務并無履行順序和主次之分的限制，也就意味著保證人和債務人對主合同債務均負有全部清償的責任。

保證擔保的范圍;

保證擔保的范圍是指保證人對哪些債務承擔保證責任。保證人可以在保證合同中約定保證的范圍，明確是對主債務、主債務的利息、損害賠償金、違約金以及實現債權的費用等內容的全部或部分承擔保證責任。當事人對保證擔保的范圍沒有約定或約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔保證責任。

在保證實踐中，有兩種特別的保證形式：

第三人向債權人保證監督支付款項專用的，在履行了監督支付專款專用的義務后，不再承擔責任。未盡監督義務造成資金流失的，應當對流失的資金承擔補充賠償責任。

保證人對債務人的注冊資金提供保證的，債務人的實際投資和注冊資金不符，或抽逃轉移注冊資金的，保證人在注冊資金不足或抽逃注冊資金的范圍內承擔連帶保證責任。

保證的期間：保證期間不因任何事由發生中斷、中止、延長的法律后果。

保證人與債權人可就保證期間做出明確的約定保證合同約定的保證期間早于或等于主債務履行期限的，視為沒有約定，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容的，視為約定不明，保證期間為主債務履行期屆滿之日起兩年。

一般保證的保證期間：一般保證的保證人與債權人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月，有約定的從其約定。保證期間內，債權人未對債務人提起訴訟或申請仲裁的，保證人免除保證責任;債權人已提起訴訟或申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規定。

連帶責任保證的保證期間：有約定的從約定，無約定的，保證期間為自主債務履行期屆滿之日起六個月。在保證期間內債權人未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任。

保證期間的起算點為主合同債務履行期屆滿之日，如主合同對主債務履行期限沒有約定或約定不明的，自債權人要求債務人履行義務的寬限期屆滿之日起計算。

五、保證與物的擔保并存的情形

擔保法規定，同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任。

擔保法解釋對此作出進一步的規定，同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。當事人對保證擔保的范圍或者物的擔保的范圍沒有約定或者約定不明的，承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額。同一債權既有保證又有物的擔保的，物的擔保合同被確認無效或者被撤銷，或者擔保物因不可抗力的原因滅失而沒有代位物的，保證人仍應當按合同的約定或者法律的規定承擔保證責任。債權人在主合同履行期屆滿后怠于行使擔保物權，致使擔保物的價值減少或者毀損、滅失的，視為債權人放棄部分或者全部物的擔保。保證人在債權人放棄權利的范圍內減輕或者免除保證責任。

六、保證人的抗辯權

1、一般保證和連帶責任保證的保證人享有債務人的抗辯權，債務人放棄對債務的抗辯權的，保證人仍有權抗辯;

2、主合同當事人雙方串通，騙取保證人提供保證的，保證人不承擔民事責任;

3、主合同債權人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的，保證人不承擔民事責任;

4、主合同債務人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況想提供保證的，債權人知道或應當知道欺詐、脅迫事實的，保證人不承擔民事責任;

5、保證期間內，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證人在原保證擔保的范圍內繼續承擔保證責任。但是保證人與債權人事先約定僅對特定的債權人承擔保證責任或者禁止債權轉讓的，保證人不再承擔保證責任。

6、保證期間，債權人許可債務人轉讓債務的，應當取得保證人書面同意，保證人對未經其同意轉讓的債務，不再承擔保證責任。但保證人對債權人未轉讓部分債務仍應承擔保證責任。

7、保證期間，債權人與債務人對主合同數量、價款、幣種、利率等內容作了變動，未經保證人同意的，如果減輕債務人的債務的，保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任;如果加重債務人的債務的，保證人對加重的部分不承擔保證責任。債權人與債務人對主合同履行期限作了變動，未經保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或者法律規定的期間。

債權人與債務人協議變動主合同內容，但并未實際履行的，保證人仍應當承擔保證責任。

8、主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用此規定。

七、保證人的追償權

保證人承擔保證責任后，有權向債務人追償。人民法院受理債務人破產案件后，債權人未申報債權的，保證人可以參加破產財產分配，預先行使追償權。

人民法院判決保證人承擔保證責任或賠償責任的，應在判決書主文中明確保證人享有向債務人的權利。未予明確追償權的，保證人只能按照承擔責任的事實，另行提起訴訟。保證人對債務人行使追償權的訴訟時效，自保證人向債權人承擔責任之日起開始計算。

保證人自行履行保證責任時，其實際清償額大于主債權范圍的，保證人只能在主債權范圍內對債務人行使追償權。

保證期間，人民法院受理債務人破產案件的，債權人既可以向人民法院申報債權，也可以向保證人主張權利。債權人申報債權后在破產程序中未受清償的部分，保證人仍應當承擔保證責任。債權人要求保證人承擔保證責任的，應當在破產程序終結后六個月內提出。

債權人知道或者應當知道債務人破產，既未申報債權也未通知保證人，致使保證人不能預先行使追償權的，保證人在該債權在破產程序中可能受償的范圍內免除保證責任。

人民法院受理債務人破產案件后，債權人未申報債權的，各連帶共同保證的保證人應當作為一個主體申報債權，預先行使追償權。

八、最高額保證合同

保證人除了可以和債權人就單個合同分別訂立保證合同外，還可以和債權人簽訂一個總的合同，為一定期限內連續發生的借款合同或某項商品交易合同訂立一個保證合同，這種擔保形式就是最高額保證。

在最高額保證形式下，只要債權人和債務人在保證合同約定的債權額度內進行交易，保證人就依法承擔保證責任，對于超出期限以外的債權和超出最高債權額的部分，保證人不承擔保證責任。

擔保法規定，在最高額保證合同中，未約定保證期間的，保證人可隨時書面通知債權人終止保證合同，但保證人對于通知到債權人前所發生的債權，承擔保證責任。

最高額保證合同對保證期間沒有約定或約定不明的，如最高額保證合同約定有保證人清償債務期限的，保證期間為清償期限屆滿之日起六個月。沒有約定債務清償期限的，保證期間自最高額保證終止之日或自債權人收到保證人終止保證合同的書面通知到達之日起六個月。

九、保證合同糾紛的訴訟時效

一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。

連帶責任保證的債權人在保證期間屆滿前要求保證人承擔保證責任的，從債權人要求保證人承擔保證責任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。

保證人對已經超過訴訟時效期間的債務承擔保證責任或者提供保證的，又以超過訴訟時效為由抗辯的，人民法院不予支持。

一般保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效中斷;連帶責任保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效不中斷。一般保證和連帶責任保證中，主債務訴訟時效中止的，保證債務的訴訟時效同時中止。