（一）法規(guī)確定的義務

1、確定法定義務的規(guī)范類型

應當指出，所謂保護他人的法律，在外國立法例上也并不限于立法機關所制定的法律，行政機關具有普遍約束力的命令也往往被該請求權所援用。如前所述，我國法律并未明定違反保護他人之法律為獨立的侵權行為請求權類型，對違法推定過失并未作出規(guī)定，因此，我們自然不必拘泥于保護他人的法律應當如何認定。在以違法推定為過失的情況下，如果某項規(guī)范確定的義務一旦違反將造成他人合法權益的損害，該規(guī)范及違反之將民事權益受損害的后果應當為人們所公知，則將對該規(guī)范的違反推定其行為人具有過失，從法理上講并無不妥。因此，這里的規(guī)范類型應當包括法律、行政法規(guī)、規(guī)章。這里的規(guī)章，視其效力范圍的不同而有差異，如果規(guī)范的為某一特定地域的人民，則為地方政府規(guī)章，如果規(guī)范的為某一行業(yè)的從業(yè)人員，則為部委規(guī)章。醫(yī)療科學尚處于經(jīng)驗科學的階段，而且醫(yī)療活動直接涉及生命健康等基本人權，因此，我國十分注意及時總結醫(yī)療經(jīng)驗并將之上升為相應法律規(guī)范。

《條例》第5條規(guī)定：“醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員在醫(yī)療活動中，必須嚴格遵守醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)，恪守醫(yī)療服務職業(yè)道德。”本條從立法技術上講，屬于引用性法條或稱引致性規(guī)范，也就是說，法規(guī)的制訂者為了避免法規(guī)的內(nèi)容過于煩瑣或掛一漏萬，而在條文中明確規(guī)定對于某一問題可以適用該法規(guī)以外的其他相關法規(guī)。這是因為，一方面，從立法技術上講，法律條文抽象可能孳生權力的濫用，而且對于注意義務的規(guī)定也很難明確，從而無法發(fā)揮相應的確立明確的注意義務的功能。另一方面，由于人的認識在特定歷史條件下是有限的，不可能預見到未來所有可能發(fā)生的情況。隨著新的醫(yī)學發(fā)現(xiàn)和新的醫(yī)療技術的出現(xiàn)，現(xiàn)有的規(guī)范難免與現(xiàn)實脫節(jié)，又要不斷進行增刪改動，從而有損法規(guī)的權威。而且，法規(guī)等級越高，其制定程序越加煩瑣，越難以與時俱進，及時適應現(xiàn)實需要。因此，立法者只能將需要調(diào)整的社會關系依據(jù)其緊迫性、現(xiàn)有的認識程度、法規(guī)的制訂者在相關方面的把握程度等進行綜合考量，由不同的部門制訂相應的法規(guī)、甚至嚴格來講不具有法律意義的行業(yè)規(guī)范、職業(yè)道德規(guī)范來進行規(guī)范、調(diào)整。而引用性法條的意義之一，就在于使處于上位階的較為基本的法規(guī)簡潔明了，比較富有彈性，通過對其他規(guī)范的引進，在現(xiàn)實條件發(fā)生變化的情況下，只需要對其引入的下位階規(guī)范進行修改，即可達到在較長時間內(nèi)不至于因現(xiàn)實情況的變化而過時的目的。同時，它也使原本在下位階規(guī)定的一些強制性規(guī)范提升了效力等級。對于某一社會關系，在上位階法規(guī)未作規(guī)定的情況下，通過引用性法條可以把原本在下位階的規(guī)定補充進來，實現(xiàn)對之的調(diào)整和規(guī)范。

根據(jù)《立法法》的界定，《條例》第五條所稱的醫(yī)療衛(wèi)生管理法律主要包括：《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》、《藥品管理法》、《食品衛(wèi)生法》、《國境衛(wèi)生檢疫法》、《傳染病防治法》、《紅十字會法》、《母嬰保健法》、《獻血法》、《職業(yè)病防治法》等。這些法律中都主要規(guī)定了或涉及了醫(yī)療衛(wèi)生管理方面的內(nèi)容，《民法通則》、《消費者權益保護法》、《刑法》中也有相關的法律規(guī)范；其行政法規(guī)主要包括：《醫(yī)療機構管理條例》、《母嬰保健法實施辦法》、《傳染病防治法實施辦法》、《血液制品管理條例》、《醫(yī)療用毒性藥品管理辦法》、《醫(yī)療器械監(jiān)督管理條例》等；部門規(guī)章主要由衛(wèi)生部或衛(wèi)生部與相關國務院部門單獨或聯(lián)合制定頒布，目前主要包括《醫(yī)療機構管理條例實施細則》、《全國醫(yī)院工作條例》、《全國中醫(yī)醫(yī)院工作條例（試行）》、《醫(yī)院工作制度》、《中醫(yī)醫(yī)院工作制度（試行）》、《醫(yī)療機構基本標準（試行）》、《眼科醫(yī)院基本標準（試行）》、《婦產(chǎn)醫(yī)院基本標準（試行）》、《耳鼻喉醫(yī)院基本標準（試行）》、《中外合資、合作醫(yī)療機構管理暫行辦法》、《采供血機構和血液管理辦法》、《消毒管理辦法》、《診療科目名錄》、《醫(yī)師執(zhí)業(yè)注冊暫行辦法》、《關于醫(yī)師執(zhí)業(yè)注冊中執(zhí)業(yè)范圍的暫行規(guī)定》、《醫(yī)院工作人員職責》、《中醫(yī)醫(yī)院工作人員職責（試行）》、《醫(yī)療機構臨床用血管理辦法（試行）》、《護士管理辦法》、《醫(yī)藥衛(wèi)生檔案管理暫行辦法》等。上述規(guī)范中對醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員規(guī)定了大量的法律義務，并規(guī)定了違反這些義務所應當承擔的法律責任（主要是行政責任，也有一些刑事責任，如我國《刑法》第335條：“醫(yī)務人員由于嚴重不負責任，造成就診人死亡或者嚴重損害就診人身體健康的，處三年以下有期徒刑或者拘役”）。對于這些法律規(guī)范確定的義務，顯然醫(yī)療機構及其從業(yè)人員都應當知悉，盡管這些義務主要是行政法的義務，我國實踐中也主要是通過行政責任加以處理，但在違反這些義務可能造成患者損害的情況下，應當認為違反這些義務構成民法上的過失。這些法律規(guī)范規(guī)定的義務是民法上的注意義務，而且應當是最基本的注意義務。但從實踐來看，違反這些義務的行為并不少見，甚至有愈演愈烈之勢，以至于飽受過分袒護醫(yī)療機構之譏的衛(wèi)生部也在1993年9月17日《衛(wèi)生部關于加強醫(yī)療質(zhì)量管理的通知》中承認：“一些單位對醫(yī)療質(zhì)量仍疏于管理，存在事故苗頭和隱患較多，院內(nèi)感染屢屢發(fā)生，嚴重危及患者的安全。同時，還存在服務態(tài)度問題，由此而導致醫(yī)療糾紛的發(fā)生及醫(yī)患之間關系緊張；個別醫(yī)務人員責任心不強，對急癥患者認癥和處理不及時，造成患者死亡，甚至有的醫(yī)院將上門求治10余個小時的急救病人拒之門外，造成失血過多死亡……。上述現(xiàn)象敗壞了醫(yī)院的信譽，玷污了醫(yī)務人員的形象，社會反響很大。”1997年5月26日《衛(wèi)生部關于進一步加強精神文明建設，提高醫(yī)療質(zhì)量，確保醫(yī)療安全，防范醫(yī)療事故通知》則進一步嚴厲指出：“最近，部分醫(yī)療機構領導對醫(yī)療機構疏于管理，醫(yī)務人員責任心不強，醫(yī)療質(zhì)量意識有所削弱，違反技術操作規(guī)程等現(xiàn)象屢有發(fā)生。如青海中醫(yī)院為一患者行膽囊息肉切除術時，遺留紗布于腹中長達6年半之久；有的醫(yī)院個別醫(yī)務人員服務態(tài)度惡劣，對深夜就診的病人不作檢查便推往他院，延誤病情；有的病人在發(fā)生病情變化時，醫(yī)生脫崗，找不到醫(yī)務人員，造成病人死亡等等，這些都給患者帶來了極大的精神和肉體上的痛苦。”可見問題之嚴重。因此，討論這些義務是有必要的。結合前文所言的規(guī)范，主要有下列義務：