（一）法規(guī)確定的義務(wù)

1、確定法定義務(wù)的規(guī)范類型

應(yīng)當(dāng)指出，所謂保護(hù)他人的法律，在外國立法例上也并不限于立法機(jī)關(guān)所制定的法律，行政機(jī)關(guān)具有普遍約束力的命令也往往被該請求權(quán)所援用。如前所述，我國法律并未明定違反保護(hù)他人之法律為獨(dú)立的侵權(quán)行為請求權(quán)類型，對違法推定過失并未作出規(guī)定，因此，我們自然不必拘泥于保護(hù)他人的法律應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定。在以違法推定為過失的情況下，如果某項(xiàng)規(guī)范確定的義務(wù)一旦違反將造成他人合法權(quán)益的損害，該規(guī)范及違反之將民事權(quán)益受損害的后果應(yīng)當(dāng)為人們所公知，則將對該規(guī)范的違反推定其行為人具有過失，從法理上講并無不妥。因此，這里的規(guī)范類型應(yīng)當(dāng)包括法律、行政法規(guī)、規(guī)章。這里的規(guī)章，視其效力范圍的不同而有差異，如果規(guī)范的為某一特定地域的人民，則為地方政府規(guī)章，如果規(guī)范的為某一行業(yè)的從業(yè)人員，則為部委規(guī)章。醫(yī)療科學(xué)尚處于經(jīng)驗(yàn)科學(xué)的階段，而且醫(yī)療活動直接涉及生命健康等基本人權(quán)，因此，我國十分注意及時總結(jié)醫(yī)療經(jīng)驗(yàn)并將之上升為相應(yīng)法律規(guī)范。

《條例》第5條規(guī)定：“醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動中，必須嚴(yán)格遵守醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)，恪守醫(yī)療服務(wù)職業(yè)道德。”本條從立法技術(shù)上講，屬于引用性法條或稱引致性規(guī)范，也就是說，法規(guī)的制訂者為了避免法規(guī)的內(nèi)容過于煩瑣或掛一漏萬，而在條文中明確規(guī)定對于某一問題可以適用該法規(guī)以外的其他相關(guān)法規(guī)。這是因?yàn)椋环矫妫瑥牧⒎夹g(shù)上講，法律條文抽象可能孳生權(quán)力的濫用，而且對于注意義務(wù)的規(guī)定也很難明確，從而無法發(fā)揮相應(yīng)的確立明確的注意義務(wù)的功能。另一方面，由于人的認(rèn)識在特定歷史條件下是有限的，不可能預(yù)見到未來所有可能發(fā)生的情況。隨著新的醫(yī)學(xué)發(fā)現(xiàn)和新的醫(yī)療技術(shù)的出現(xiàn)，現(xiàn)有的規(guī)范難免與現(xiàn)實(shí)脫節(jié)，又要不斷進(jìn)行增刪改動，從而有損法規(guī)的權(quán)威。而且，法規(guī)等級越高，其制定程序越加煩瑣，越難以與時俱進(jìn)，及時適應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要。因此，立法者只能將需要調(diào)整的社會關(guān)系依據(jù)其緊迫性、現(xiàn)有的認(rèn)識程度、法規(guī)的制訂者在相關(guān)方面的把握程度等進(jìn)行綜合考量，由不同的部門制訂相應(yīng)的法規(guī)、甚至嚴(yán)格來講不具有法律意義的行業(yè)規(guī)范、職業(yè)道德規(guī)范來進(jìn)行規(guī)范、調(diào)整。而引用性法條的意義之一，就在于使處于上位階的較為基本的法規(guī)簡潔明了，比較富有彈性，通過對其他規(guī)范的引進(jìn)，在現(xiàn)實(shí)條件發(fā)生變化的情況下，只需要對其引入的下位階規(guī)范進(jìn)行修改，即可達(dá)到在較長時間內(nèi)不至于因現(xiàn)實(shí)情況的變化而過時的目的。同時，它也使原本在下位階規(guī)定的一些強(qiáng)制性規(guī)范提升了效力等級。對于某一社會關(guān)系，在上位階法規(guī)未作規(guī)定的情況下，通過引用性法條可以把原本在下位階的規(guī)定補(bǔ)充進(jìn)來，實(shí)現(xiàn)對之的調(diào)整和規(guī)范。

根據(jù)《立法法》的界定，《條例》第五條所稱的醫(yī)療衛(wèi)生管理法律主要包括：《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》、《藥品管理法》、《食品衛(wèi)生法》、《國境衛(wèi)生檢疫法》、《傳染病防治法》、《紅十字會法》、《母嬰保健法》、《獻(xiàn)血法》、《職業(yè)病防治法》等。這些法律中都主要規(guī)定了或涉及了醫(yī)療衛(wèi)生管理方面的內(nèi)容，《民法通則》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《刑法》中也有相關(guān)的法律規(guī)范；其行政法規(guī)主要包括：《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》、《母嬰保健法實(shí)施辦法》、《傳染病防治法實(shí)施辦法》、《血液制品管理?xiàng)l例》、《醫(yī)療用毒性藥品管理辦法》、《醫(yī)療器械監(jiān)督管理?xiàng)l例》等；部門規(guī)章主要由衛(wèi)生部或衛(wèi)生部與相關(guān)國務(wù)院部門單獨(dú)或聯(lián)合制定頒布，目前主要包括《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》、《全國醫(yī)院工作條例》、《全國中醫(yī)醫(yī)院工作條例（試行）》、《醫(yī)院工作制度》、《中醫(yī)醫(yī)院工作制度（試行）》、《醫(yī)療機(jī)構(gòu)基本標(biāo)準(zhǔn)（試行）》、《眼科醫(yī)院基本標(biāo)準(zhǔn)（試行）》、《婦產(chǎn)醫(yī)院基本標(biāo)準(zhǔn)（試行）》、《耳鼻喉醫(yī)院基本標(biāo)準(zhǔn)（試行）》、《中外合資、合作醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理暫行辦法》、《采供血機(jī)構(gòu)和血液管理辦法》、《消毒管理辦法》、《診療科目名錄》、《醫(yī)師執(zhí)業(yè)注冊暫行辦法》、《關(guān)于醫(yī)師執(zhí)業(yè)注冊中執(zhí)業(yè)范圍的暫行規(guī)定》、《醫(yī)院工作人員職責(zé)》、《中醫(yī)醫(yī)院工作人員職責(zé)（試行）》、《醫(yī)療機(jī)構(gòu)臨床用血管理辦法（試行）》、《護(hù)士管理辦法》、《醫(yī)藥衛(wèi)生檔案管理暫行辦法》等。上述規(guī)范中對醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員規(guī)定了大量的法律義務(wù)，并規(guī)定了違反這些義務(wù)所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任（主要是行政責(zé)任，也有一些刑事責(zé)任，如我國《刑法》第335條：“醫(yī)務(wù)人員由于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，造成就診人死亡或者嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的，處三年以下有期徒刑或者拘役”）。對于這些法律規(guī)范確定的義務(wù)，顯然醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員都應(yīng)當(dāng)知悉，盡管這些義務(wù)主要是行政法的義務(wù)，我國實(shí)踐中也主要是通過行政責(zé)任加以處理，但在違反這些義務(wù)可能造成患者損害的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為違反這些義務(wù)構(gòu)成民法上的過失。這些法律規(guī)范規(guī)定的義務(wù)是民法上的注意義務(wù)，而且應(yīng)當(dāng)是最基本的注意義務(wù)。但從實(shí)踐來看，違反這些義務(wù)的行為并不少見，甚至有愈演愈烈之勢，以至于飽受過分袒護(hù)醫(yī)療機(jī)構(gòu)之譏的衛(wèi)生部也在1993年9月17日《衛(wèi)生部關(guān)于加強(qiáng)醫(yī)療質(zhì)量管理的通知》中承認(rèn)：“一些單位對醫(yī)療質(zhì)量仍疏于管理，存在事故苗頭和隱患較多，院內(nèi)感染屢屢發(fā)生，嚴(yán)重危及患者的安全。同時，還存在服務(wù)態(tài)度問題，由此而導(dǎo)致醫(yī)療糾紛的發(fā)生及醫(yī)患之間關(guān)系緊張；個別醫(yī)務(wù)人員責(zé)任心不強(qiáng)，對急癥患者認(rèn)癥和處理不及時，造成患者死亡，甚至有的醫(yī)院將上門求治10余個小時的急救病人拒之門外，造成失血過多死亡……。上述現(xiàn)象敗壞了醫(yī)院的信譽(yù)，玷污了醫(yī)務(wù)人員的形象，社會反響很大。”1997年5月26日《衛(wèi)生部關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)精神文明建設(shè)，提高醫(yī)療質(zhì)量，確保醫(yī)療安全，防范醫(yī)療事故通知》則進(jìn)一步嚴(yán)厲指出：“最近，部分醫(yī)療機(jī)構(gòu)領(lǐng)導(dǎo)對醫(yī)療機(jī)構(gòu)疏于管理，醫(yī)務(wù)人員責(zé)任心不強(qiáng)，醫(yī)療質(zhì)量意識有所削弱，違反技術(shù)操作規(guī)程等現(xiàn)象屢有發(fā)生。如青海中醫(yī)院為一患者行膽囊息肉切除術(shù)時，遺留紗布于腹中長達(dá)6年半之久；有的醫(yī)院個別醫(yī)務(wù)人員服務(wù)態(tài)度惡劣，對深夜就診的病人不作檢查便推往他院，延誤病情；有的病人在發(fā)生病情變化時，醫(yī)生脫崗，找不到醫(yī)務(wù)人員，造成病人死亡等等，這些都給患者帶來了極大的精神和肉體上的痛苦。”可見問題之嚴(yán)重。因此，討論這些義務(wù)是有必要的。結(jié)合前文所言的規(guī)范，主要有下列義務(wù)：