被告人李某，女，21歲，某縣委干部。

被告人李某深夜下班騎自行車回家，行至僻靜處被男青年張某搶劫，李某假意將自行車交給張某，伺機用打氣筒將其打暈，而后，騎車進前面的村莊，正好借住在張某家。當張某醒來趕回家后，發現李某的自行車，便向其母親詢問，才知李某正與張某的妹妹在一個房間睡覺。張某問明李某睡覺的位置和方向后，摘下窗上的鍘刀，撥門進入房間，欲加害李某。李某早有察覺，黑暗中與正在熟睡的張某的妹妹調換了位置，結果張某將自己的妹妹殺死，李某趁亂逃跑。

［爭議］

對本案中被告人李某的行為是否構成犯罪，存在很大的分歧，主要有以下兩種觀點：

第一種觀點認為，李某的行為屬于緊急避險，不構成犯罪。其理論依據來自德日等大陸法系國家。以緊急避險是阻卻違法性還是阻卻責任為標準，分為阻卻違法的緊急避險和阻卻責任的緊急避險。這是在緊急避險的本質問題上采取“二分說”的學者所作的分類。一般認為，前者是指為保全較大的法益而侵害較小法益的緊急避險，后者是指保全的法益與侵害的法益價值相等或價值難以衡量的緊急避險。現行德國刑法就是采用這種兩分法。該法第34條規定：“為避免自己或他人生命、身體、自由、名譽、財產或其他法益所遭遇無他法可以避免之危難，所為行為，非屬違法，但須衡量有關之對立法益及其危害程度之輕重，所保全之法益應顯然較重于犧牲之法益，且以其行為系避險之適當方法為限，始適用本規定。”該法第35條規定：“為避免自己或近親或其他有親密關系者生命、身體或自由現所遭遇無他法可避免之危險，所為違法行為，不構成責任，行為人依其情況，如自行招致危險，或具有特別法律關系等，可期待其經歷危險者，本項規定不適用之。”顯然，第34條規定的是阻卻違法的緊急避險，第35條規定的是阻卻責任的緊急避險。根據這種理論分類，本案中李某的行為屬于緊急避險，不應承擔法律責任。

第二種觀點認為，李某的行為侵害的是第三者的正當權益，所以是違法的，只是由于不可期待行為人實施合法行為而不應承擔法律責任。其所依據的理論是期待可能性理論。期待可能性就其含義來說，是指在行為當時的具體情況下，有期待行為做出合法行為的可能性。法并不強制行為人做出絕對不可能的事，只有當一個人具有期待可能性時，才有可能對行為人做出譴責。如果不具有這種期待可能性，那么也就不存在譴責可能性。因為刑事責任原則已由最初的結果責任原則演變為心理責任原則。結果責任時代，責任是客觀的，責任的本質是因為客觀上存在著應當受到報復的危害。心理責任確立以后，責任是主觀的，是成立犯罪的主觀要件，責任的本質是行為人危害社會的心理應受倫理譴責性。由此可見，期待可能性是就一個人意志而言的，意志是人選擇自己行為的能力，這種選擇只有在有期待可能性的情況下，才是行為的意志的體現。具體到本案來說，李某在緊急狀態下，為了保護自己的生命，在無其他方法可選擇的情況下，將危難轉嫁給第三者，可以說這是一種基于自我保存的本能的行動。在這樣的場合，對作為法規范對象的普通人李某而言，要求其做出合法行為是不可能的，也就是說無期待可能性。因而，李某不應該受到刑法處罰。

［評析］

筆者認為，上述兩種觀點雖然具有合理性，但是，均有不妥之處，難以自圓其說。具體分析如下：

第一種觀點體現的是西方的犯罪成立理論，而它與我國的犯罪構成理論是不一致的。在德、日等大陸法系國家，一般認為，犯罪成立要具備構成要件符合性、違法性和有責性三個要素。不認為是犯罪的行為，有的可能是因為不符合構成要件；有的可能是符合了構成要件但不具有違法性；還有的是符合構成要件并具有違法性而不具備有責性的條件。就緊急避險而言，不成立犯罪就可能有兩種情形：一是阻卻了違法性；二是存在違法性但阻卻了責任。然而，按照我國的主客觀相統一犯罪構成理論，行為具備構成要件或具有刑事違法性而不成立犯罪的情形是不可能的。因此，“阻卻違法的緊急避險”與“阻卻責任的緊急避險”這種分類，在我國沒有存在余地。我國目前緊急避險理論的通說認為，從客觀上看，緊急避險行為雖然會對社會帶來一定的損害，但是它最終結果卻是保護了某種更大的合法利益，因此它實際上是一種對社會有益的行為；從主觀上看，行為人實施緊急避險行為，是在迫不得已的情況下，為了保護更大的利益而不得不損害較小的利益，其目的是正當的。緊急避險所損害的合法利益具有這樣的特征，就每一個具體的緊急避險場合而言，被損害的第三者合法權益相對于所保全的合法權益來說，則是較為微小和次要的權益。顯然，本案中，李某的行為所損害的是他人的生命權，而保全是的是自己的生命權，兩者是等價值的，因而不能認為是緊急避險。