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寧波
不公開審理不應作為發回重審的理由
我國《刑事訴訟法》第238條規定，二審法院發現一審法院有以下違反法律規定的情形之一的，應當撤銷原判，發回原審人民法院重新審判：一，違反本法有關公開審判的規定的……同時結合我國刑事訴訟法其它相關條款及刑訴解釋121條的規定的功課審理是刑事訴訟的一向基本原則，但法律另有規定的除外。這些例外的規定包括：1有關國家秘密的案件2;有關個人隱私的案件;3未成年人犯罪的案件;4涉及商業迷秘密的案件。
無疑我國刑事訴訟法第238條規定的其他四種情形應當撤銷原判，發回重審。而對于第一種情形筆者認為應另當別論。
因為對于違反法定的不公開審理的四種情形來看，無非是涉及國家秘密，商業秘密，個人隱私以及未成年犯罪的案件。如果一審法院在審理此類案件是本該不公開審理卻予以公開審理，但在實體的處理卻是正確的，此時二審法院再予以撤銷原判，發回重申雖然合法但不合理，也有違立法之本意：因為此時已經公開審理過了，本該保密的秘密公開了，本該不應為人所知的隱私已為人知了，本該保護的未成年人的合法權益已經沒有保護了。此時再發回重審還有什么意義可言呢?再者，此時發回重申對于一審法院目前人員少案件多審判力量不足的現狀無疑更是雪上加霜，無形中加重了他們的負擔，使法官們不得不從已經是不足的時間中抽出時間來審理此類案件，從而影響其他案件的審理。另外發回重申也加重了雙方當事人的訴訟成本，增加了訴累，使當事人疲于奔命，怨聲載道。受害人的合法權益也因此在長時間內得不到保護。遲到的正義等于非正義，這一司法諺語說的正是這種情況。
雖然在這種情況下不應發回重申，但是筆者并不主張對此行為不聞不問：對于一審法院違反法定的不公開審理的情形卻違法公開審理的，應當依法給予承辦法官處以相當于發回重審的紀律處分即可，這不失為一種更為科學與合理的處理方式，可達到事半功倍的效果。較之刑事訴訟法第238條第一款這樣的處理更能節約訴訟資源也更能為雙方當時人所接受，以便更好的司法為民。
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