一、刑事二審中有關新證據的主要問題

在刑事二審程序中，如何界定新證據關系著是否在二審中開庭舉證、質證該證據，并將其作為二審判決或裁定的基礎。由于缺乏相關規定，在當下的司法實踐中，關于刑事二審中新證據的界定標準并不統一，法官一般根據學理解釋或者辦案經驗進行判斷，不同法官對于同一新證據的認定時常會得出不同的結論，進而影響二審程序進程。而且，這也影響刑事二審程序的公正性。按照法律規定，在二審期間，新證據必須經過開庭舉證、質證才能作為改變案件定性量刑的依據，即使終審結果不變，在出現新證據的情況下不嚴格按照法定程序舉證、質證新證據，仍然有違程序公正。除此之外，在刑事二審程序中，常常出現法官依職權收集新證據的現象，且因各種原因有愈演愈烈之勢。法官過于主動地收集新證據，既易讓人質疑法官的中立性，又易造成司法效率的低下，且在實踐中如何舉證、質證法官依職權取得的新證據做法不一，造成了困惑。因此，本文擬從刑事二審中新證據的界定入手，探討刑事二審中新證據的收集、舉證、質證問題，以期解決實踐中的相關問題。

二、刑事二審中新證據之界定

關于新證據界定標準的討論和研究，多集中于民事再審和刑事再審程序中，因為其界定會直接影響再審程序的啟動，對判決或裁定的結果有顯著影響。相較而言，在刑事二審程序中，如何認定新證據更多地是影響程序性問題，具體表現為法官是否開庭舉證、質證該證據，至于其實體性影響并不明顯，因為即使法官不認定該證據為新證據，但是在全面審查原則下，法官必定會通盤考慮公訴方和辯護方提交的所有證據，不會遺漏審查。因此，從價值定位來看，在界定刑事二審新證據時，可以參考刑事再審新證據的界定標準并不嚴于它，即從形式上界定新證據的概念，強調新證據的嶄新性即可。界定新證據的嶄新性關涉兩個方面：一是時間基準;二是主體基準。

(一)新證據嶄新性的時間基準

新證據嶄新性的時間基準指何時發現或存在的證據具有嶄新性。參考刑事再審中新證據的研究，對新證據嶄新性的判斷多關注證據被“發現”的時點，而對證據“存在”的時點不甚關心。最高人民法院《關于適用的解釋》(以下簡稱《解釋》)第376條規定，刑事再審中“新的證據”指下列四種情形：一是原判決、裁定生效后新發現的證據;二是原判決、裁定生效前已經發現，但未予收集的證據;三是原判決、裁定生效前已經收集，但未經質證的證據;四是原判決、裁定所依據的鑒定意見，勘驗、檢查等筆錄或者其他證據被改變或者否定的。質言之，最新的刑訴法解釋采取的是發現意義上的新證據標準，“證據于法院判決當時‘已否存在’，以及該證據屬于何種‘形式’(包括證據資料及證據方法)，亦非所問。……甚至于，新的鑒定，得以動搖原判決采為基礎之原鑒定結果者，亦可能具有嶄新性。”{1}而且，對于原判決、裁定生效前已經發現但裁判生效之后才新收集的證據，沒有區分未收集的原因是否可歸咎于公訴機關或者被告人的主觀意志，一律界定為“新的證據”。由于刑事再審程序尚需平衡生效裁判的正義性與安定性，而刑事二審程序是對尚未發生法律效力的裁判進行再審判，不涉及裁判的既判力、一事不再理原則，故前者對新證據的要求只會嚴于后者。因此，在刑事二審程序中，關于新證據嶄新性的時間基準可以借鑒刑事再審中新證據的界定標準，即該證據是在二審程序中新發現的，包括之前已發現但未予收集的和一審裁判后才出現的新證據。

(二)新證據嶄新性的主體基準

新證據嶄新性的主體基準指的是證據相對于哪一個主體而言是新的。由于我國法院遵循職權調查原則，對證據嶄新性的判斷自然應以原審法院是否知曉特定證據的存在為基準。如果原審法院知曉該證據的存在，沒有采信，那么該證據就不再是新的。問題的關鍵在于原審法院對于證據的“知曉”應達到什么程度，或做何種處理會使該證據喪失嶄新性。《解釋》第63條規定“證據未經當庭出示、辨認、質證等法庭調查程序查證屬實，不得作為定案的根據”，第376條第3項規定“原判決、裁定生效前已經收集，但未經質證的證據”是刑事再審中的“新的證據”，這充分表明證據只有經過當庭出示、辨認、質證等法庭調查程序才會喪失嶄新性。這種界定也有審判實踐相佐證，比如某中級人民法院審理的姜某某職務侵占案，一審法院認定姜某某具有立功表現的證據未經質證，二審期間該中院將這項證據作為新證據予以重新舉證、質證，進而作為定案證據使用。另外，二審程序具有救濟一審錯誤裁判的功能，從有利于查明事實真相和保障被告人人權的角度出發，被告人以及其他訴訟參與人是否知曉特定證據不影響該證據的嶄新性，即便被告人因懈怠或故意未將證據向原審法院提出亦不能否定該證據的嶄新性。

綜上所述，在刑事二審程序中，新發現的未經一審舉證、質證的證據都可稱之為新證據，不論其在原審裁判前是否存在。申言之，一經確定為新證據，在二審程序中必須進行舉證、質證，才能將此證據作為定案證據使用。

三、刑事二審中新證據之收集

(一)刑事二審中新證據收集的現狀及成因

在當下的司法實踐中，時常出現法院在刑事二審程序中發現新的證據線索，自行收集，組織舉證、質證的情況，比較常見的是發現被告人有自首、立功或者累犯情節，進而自行收集證據的情形。這無疑是法官為追求公正裁判所作的一種努力，其出發點是好的，有時也是無奈的。產生這種現象的原因主要有以下幾方面：

首先，公訴機關提交證據存在傾向性。檢察院之角色乃追訴機關，出于訴訟地位的考慮，傾向于提交證明被告人有罪、罪重的證據，對有利于被告人的證據多忽略不查、不舉。法院即使按照法律規定建議檢察機關補充相關證據材料，但如果其不補充或者敷衍了事，法院也沒有更有力的措施去督促檢察機關。在這種情形下，法官往往只能依職權主動收集新證據，查明事實真相。

其次，辯護人取證能力與控方不對等。在現實環境下，律師和其他辯護人取證能力有限且受到多方限制，常常遭遇行政機關、醫院、銀行等單位的閉門羹，難以為被告人調取無罪、罪輕的證據。另外，律師隊伍良莠不齊，有些辯護律師責任心淡薄，僅提交一紙辯護詞敷衍了事，不認真履行辯護職能，不愿費時費力為被告人調取新證據。這樣一來，法官有時不得不親力親為調取新證據，以保證審判質量，使作出的判決具有良好的法律效果和社會效果。

最后，法官的角色定位不甚明晰。一方面，我國歷來的訴訟傳統都看重實質正義、客觀真實，社會大眾對法官的期待是如“青天大老爺”般明判是非，要求判決合情合理，而不僅僅是針對訴訟雙方的證據及證明責任作出法律上之決斷，這使得法官有外在壓力和內在沖動主動尋求事實真相。另一方面，我國現有的訴訟模式介于當事人主義與職權主義之間，缺乏細致規定界分法官在各階段的權限，使得法官的角色時常搖擺。而且，關于刑事證明責任的分配理論尚不統一，法律規定闕如，這也影響法官根據現有證據斷案。這些因素使得難于對法官中立審判的角色進行準確界定，新證據收集的現狀就是這種困惑的反映。

(二)現狀評價及建議

法官依職權收集新證據屬于其庭外調查權的一部分。刑事訴訟法第一百九十一條第一款規定：“法庭審理過程中，合議庭對證據有疑問的，可以宣布休庭，對證據進行調查核實。”該規定明確了法官進行庭外調查的條件和目的。首先，庭外調查是在合議庭對證據有疑問時進行的，而不是合議庭認為案件的證據不充分或者發現新的事實時采取。對于“對證據有疑問的”如何理解，全國人大常委會法制工作委員會刑法室的解釋是：“‘合議庭對證據有疑問的’，主要是指合議庭在法庭審理過程中，認為公訴人、辯護人提出的主要證據是清楚、充分的，但某個證據或者證據的某一方面存在不足或者相互矛盾，如對同一法律事實，公訴人、辯護人各有不同的物證、書證、證人證言或者鑒定意見等證據。在這種情況下，不排除疑問，就會影響定罪或者判刑，但是，控辯雙方各執一詞，法庭無法及時判定真偽，在這種情況下，有時就需要先宣布休庭，對證據進行調查核實。”{2}這雖不是立法解釋，但也頗能說明立法原意。其次，庭外調查是為了調查、核實證據服務于法院的審判職能，而非彌補公訴機關舉證不力，扭曲為控訴職能的手段。因此，根據現有規定，法官雖有調查、核實證據的庭外調查權，但絕不意味著法官可以無條件地主動收集新證據。

法官依職權主動收集新證據，調查主動性越強越易形成法官向一方當事人傾斜，無法保持一種超然和無偏袒的態度和地位，導致法官為查明實體真實而違反程序公正所要求的司法的被動性和中立性。另外，這顯然也不符合我國刑事訴訟的改革方向，即加強控辯雙方的對抗，淡化職權主義色彩。而且，從效率的角度而言，這也會加大法官的工作量，使其偏離審判中心，不利于提高審判質量。從比較法的角度看，英美法系國家采取當事人主義的訴訟模式，法官居于消極裁判者的地位，聽取控辯雙方的意見，不具有司法調查權。大陸法系國家立足于職權主義訴訟模式，法官享有庭外調查權，但是對庭外調查活動的實施都設置了嚴格的程序限制。首先，它們的庭外調查活動一般均采用開庭集中審理的方式，控辯雙方直接在場，并可以對證人、鑒定人進行詢問和質證;其次，對法官在庭外調查中制作的書面筆錄，訴訟各方均有權閱覽，并在庭審中就此證據進行辯論;再次，進行庭外調查的目的不是收集對被告人不利的新證據，而是為了保全或審核證據，確保法庭審判活動的正常進行。{3}由此可以看出，這些措施都是為了保證法官的中立性，限制其庭外調查權。反觀我國法官依職權收集新證據的情況，缺少必要的規制，值得反思。一方面，這確實有損法官中立的角色，不利于程序公正。但是如某些學者所主張的，徹底取消法官包括調取新證據在內的庭外調查權，顯得太過激進。這脫離了司法實踐的現狀，沒有考慮控辯雙方力量不對等的現實，反而會使被告人一方在訴訟中處于更不利的位置。另一方面，不可否認法官調取新證據可以平衡控辯雙方的力量，這在當今中國的司法實踐中具有積極意義。但是對于法官收集新證據的行為不加約束，勢必影響刑事訴訟價值的實現。因此，借鑒大陸法系國家的做法，限制法官收集新證據的條件、程序等方面，才是符合我國國情的明智之舉。

第一，限制法官收集新證據的條件。

《解釋》第66條第2款規定：“人民法院調查核實證據時，發現對定罪量刑有重大影響的新的證據材料的，應當告知檢察人員、辯護人、自訴人及其法定代理人。必要時，也可以直接提取，并及時通知檢察人員、辯護人、自訴人及其法定代理人查閱、摘抄、復制。”由此可知，法官原則上不能直接收集新證據，應由檢察人員和辯護人、自訴人及其法定代理人自行收集，這符合我國控辯式的訴訟模式。但遺憾的是，該條規定的“必要時，也可以直接提取”沒有詳細規定何為“必要時”，致使法官自行調取新證據的容易從例外變成常例，偏離法官以審判為中心的居中地位。所以，考慮到辯護方獲取證據的能力有限，建議進一步規定只有在以下情形時，法官才可主動收集新證據：一是辯護方知道某證據線索，但無法取得，向法院提出申請調取;二是證據有可能滅失或以后難以取得的，辯護方提出申請調取。如果是檢方證據不充分時，法官應遵循疑罪從無的原則，根據已有證據定罪判刑，及時宣判被告人無罪，即檢方無權申請法院收集新證據。

第二，規范法官收集新證據的程序。

《解釋》第66條第1款規定：“人民法院依照刑事訴訟法第一百九十一條的規定調查核實證據，必要時，可以通知檢察人員、辯護人、自訴人及其法定代理人到場。上述人員未到場的，應當記錄在案。”該條規定將檢察人員、辯護人、自訴人及其法定代理人到場程序規定為特殊情形，不符合法官中立的原則和我國控辯式的訴訟模式。建議刑事訴訟法應明確檢察人員、辯護人不到場是法官收集新證據的例外情形，一般情況下，法官應通知檢察人員、辯護人、自訴人及其法定代理人到場，因為法官收集證據不是履行舉證責任進行偵查，不應該秘密化。在控辯雙方在場的情況下，他們可以從各自的角度提出建議，幫助法官更準確地收集證據，避免法官先入為主，在更大程度上保證客觀、公正。至于控辯雙方是否到場，可以自行決定，一方或雙方不到場，不影響證據的收集。

四、刑事二審中新證據之舉證、質證

對于法官收集的新證據，普遍認為必須經過開庭舉證、質證，才能作為定案的證據使用，這也符合《解釋》第63條和《最高人民檢察院刑事訴訟規則》第452條的規定。至于如何在二審中舉證、質證法官收集的新證據，實踐中做法不一，主要有以下兩種做法：一是法官直接出示新證據，由控辯雙方發表質證意見;二是法官根據證據的作用(控訴證據或者辯護證據)分別交由控辯雙方舉證，對方發表質證意見。第一種做法由法院依職權主動出示，意味著法官在控辯雙方之外作為第三方提出了自己的獨立主張，控辯雙方一旦有不同意見，隨后的質證、辯論過程就成為控辯雙方針對法官的行為，法官變成了爭議的參與者而不只是裁判者。{4}這與法官居中裁判的角色相去甚遠，不具有合理性，應改變這種作法。有學者提出第二種做法也有不當的地方，如果法官根據證據的證明作用，由證據對其有利的一方出示證據，讓對方質證、反駁，則會讓人感覺法官明顯站在一方的立場上，支持其提出有利于己的主張來對抗對方。{5}這種考慮有其合理之處，但聯系前文討論的新證據收集情況，有必要重新認識。如前所述，法官自行收集新證據的行為限定于依辯方申請調取的情形，那么將經申請收集到的證據交由辯方出示，就并非是法官偏向辯方，而是理所當然的。如此一來，既保證了法官的中立性，又平衡了控辯雙方的舉證能力，并使證據得到充分的質證，在追求實質正義時不致損害程序公正。