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寧波
保證人能否行使代位權問題
一、保證人能否行使代位權問題
我國《合同法》第73條確立了債權人的代位權，規定：“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。”可見，代位權是債權人代替債務人向債務人的債務人主張權利，它針對的是債務人不行使債權的消極行為，行使代位權的目的在于保護債務人的責任財產，從而最終保護債權人的權利。保證人能否代債務人行使債權?我認為盡管保證人在尚未代債務人履行債務，而獲得對債務人的求償權以前，保證人還不是債務人的新的債權人，但在保證人承擔連帶責任的情況下，保證人已經被債務人的債權人提出請求，要代債務人履行債務，因此保證人必然要在代債務人履行債務以后而成為債務人的新的債權人。因此如果債務人怠于行使其債權，保證人應可以行使代位權，以保護自已未來的債權。
二、保證人能否行使抵銷權
保證人行使代位權時遇到一個值得探討的問題，即保證人在尚未替代主債務人清償債務，并沒有實際成為主債務人的債權人的情況下能否行使代位權的問題。現行立法在此也沒有作出規定，不過，我認為即使保證人不能行使代位權，也應該能夠行使債務人所享有的抵銷權。所謂抵銷權，是指二人互負債務，而且其履行債務的種類相同并已屆清償期，則各自可以自己的債務與對方的債務互相抵銷。
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