一、金融法中確立代位權制度的理論根據(jù)

代位權制度，作為債的保全制度，首先見諸于合同法，隨之最高人民法院頒布的合同法解釋(一)對此作了具體規(guī)定，由此構成了我國的債權人代位權制度法律體系。由于各類債權人所形成債權的法律關系不同?涉及的法律領域不同，合同法并不能涵蓋社會中所出現(xiàn)的所有債權關系，正是這種局限性?使得它難以在除自身之外的其他法律領域拓展其針對性的發(fā)揮。為了使各類債權人的利益能夠得到充分保護，特別是加強對國有經(jīng)濟利益的維護，我國于2001年4月28日制定的稅收征收管理法率先在第五十條確立了稅收代位權制度，這是我國經(jīng)濟法領域首次以立法形式規(guī)定代位權制度。而在金融法領域，則無金融資產(chǎn)保全的相關救濟條款，這就凸顯出當前金融立法在銀行債權保全方面的缺憾。

二、金融機構行使代位權的主要要件

根據(jù)金融機構自身的特點，同時結合法理及合同法的相關規(guī)定，金融機構行使代位權，需要符合以下幾個方面的主要要件：

1、借款人未償還到期貸款本金及利息

由于債權人的代位權是基于債權人債權的保全權能而產(chǎn)生的一項從權利，所以債權的合法、有效存在是債權人行使代位權的前提和基礎，如果債權人與債務人之間的債權債務關系不存在、債權被撤銷或債權人本身不具有合法資格，則均不存在代位權。這里的“合法”是顯而易見的合法，是法院受理起訴時的判斷，而不是經(jīng)過嚴格的審判程序以后最終確定的結論。我國商業(yè)銀行法第七條規(guī)定：商業(yè)銀行依法向借款人收回到期貸款的本金和利息，受法律保護。這是商業(yè)銀行要求借款人按期償還貸款本金和利息的最直接法律根據(jù)。因此，要求銀行行使代位權必須達到“借款人未償還到期貸款本金及利息”的要件。

2、借款人怠于行使其對第三人的到期權利，對銀行債權造成損害

法理上判斷債務人是否怠于行使權利，是以債務人的債務到期后，債務人不存在任何行使權利的障礙而在合理期限內(nèi)是否主張權利為標準的。對此，最高人民法院頒布的合同法解釋(一)第十三條規(guī)定，合同法第七十三條規(guī)定的“債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的”，是指債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權，致使債權人的到期債權未能實現(xiàn)。可以看出，該解釋將債務人怠于行使權利特定化為債務人能通過訴訟或仲裁的方式向次債務人主張權利卻一直未向其主張。

三、在訴訟中應當考慮的問題

1、金融機構對保全債權的必要性承擔舉證責任

從合同法第七十三條的規(guī)定來看，代位權行使的必要條件雖然沒有具體標準，但從司法實踐來看，下列情形之一可以與借款人遲延履行義務同時形成代位權行使的必要：

①債務人向該債權人或全體債權人明確表示無力清償部分或全部債權;

②債務人的數(shù)個債權人其到期債權均未獲清償;

③債權人與債務人之間的債權債務關系已進入訴訟或仲裁程序，且通過訴訟保全未能保全到足以清償債務的資產(chǎn);

④債務人未能履行生效的判決書、調(diào)解書或裁決書;

⑤有其他證據(jù)證明債務人已處于資不抵債的情形。對于上述情形，由于金融機構是主張行使代位權權利的當事人，因而，其應當按照主張要求，在訴訟中向法院舉證。

2、借款債務人的訴訟地位

依照合同法第七十三條的規(guī)定，債權人必須且只能通過法院起訴來行使代位權，而沒有規(guī)定相應的當事人訴訟地位。按照這一精神，債權人為原告，次債務人為被告，當無異議。而對債務人的訴訟地位，在司法實踐中則頗有分歧，究竟是作為第三人，還是作為共同被告，甚或是證人，因各種意見側重的角度不同自然眾說紛紜。但是，從債權人代位權的性質進行分析，將債務人列為共同被告是不妥的，因為債權人行使代位權的內(nèi)容是債務人的債權，債務人不能成為自身債權的被告。此外，將債務人列為證人也不盡合理，畢竟債務人不是“局外人”，代位權行使的結果與債務人有法律上的利害關系。如果債權人敗訴，債務人的債權將得不到法律上的保護;如果勝訴，則產(chǎn)生債務人債權實現(xiàn)的效果。因此，將債務人列為無獨立請求權的第三人更符合立法精神。

3、金融機構在行使代位權時如何確定訴訟標的

金融機構行使代位權時確定訴訟標的，除了自身未受清償?shù)膫鶛鄶?shù)額以外，還應當結合代位權的學理考慮以下一些因素：

①“全體債權人的債權”是代位權訴訟標的最大范圍，是法律規(guī)定的上限，而行使代位權的債權人金融機構有權根據(jù)次債務人的具體情況作出選擇;

②代位權的訴訟標的一般不超過金融機構的全部到期債權，在有充分證據(jù)證明的情況下，可以包括有保全必要的未到期債權;

③就次債務人而言，代位權的訴訟標的不得超過被代位的債務人的到期債權。另外，由于金融機構行使代位權時，可行使的債權范圍往往是不確定的，尤其是利息部分，隨著時間的變化而變化。

以上就是律霸網(wǎng)小編為大家總結的金融債權保全中代位權制度的確立的相關要點，希望能給大家?guī)硪恍椭?/p>