再保險人的代位權源于被保險人對第三人的損害賠償請求權的兩次讓與,從某種意義上來說,再保險人同原保險人一樣是在代替原被保險人向第三人行使請求權。在此過程中,再保險人的權利極易受到原被保險人和原保險人過錯行為的影響。其中最直接的是受到原保險人的過錯行為的不利影響,其表現形式多樣,最典型者莫過于兩種,即原保險人在再保險人給付保險金之前放棄對第三人求償權的行為和違反協助義務的行為,對這兩種行為進行法律規制實屬必要。

1、再保險人將自己的權利交由原保險人行使，如果發生原保險人怠于行使或故意不行使其代位求償權的情形，如何保護再保險人的權利呢?尤其是在再保險人分攤的比例較高的情況下，難免會發生這種風險。原保險人很有可能違背誠實信用原則，為了自己的利益與責任第三人合伙串通，怠于行使代位求償權，損害再保險人的利益。本文認為，代位求償權畢竟是再保險人的一項權利，盡管再保險人將其代位求償權委托原保險人行使，但信托一經設立，就由受托人(原保險人)承擔為受益人(再保險人)利益處理信托事務的權利義務。一般說來，受托人對受益人負有以下忠實、注意、分別管理等基本義務，如果違反這些基本義務而造成信托財產損失，都應承擔賠償責任，我國《信托法》中對之也有相應的規定。另外,筆者認為，依據同一命運原則，原保險人減少其代位求償數額，應當征得再保險人的同意，再保險人同意后，獲賠數額雙方按比例分配。如未征得再保險人的同意，再保險分攤金額仍應全額攤回，其差額由原保險人承擔，只有這樣才能更好地保護再保險人的利益。如果原保險人不將求償所得按比例攤回給再保險人時，再保險人可以直接通過仲裁或訴訟的方式以不當得利主張自己的代位求償權,也可以向以原保險人違反再保險合同為由,向原保險人請求損害賠償。

2、如果原保險人未經再保險人的同意放棄對負有責任的第三者請求賠償的權利，再保險人的利益如何保護?本文認為，對于這個問題應該具體問題具體分析，原保險人對第三人的處分行為因發生時間的不同而對再保險人代位權產生不同的影響效果。

(1)再保險人給付前,原保險人的處分行為。保險事故發生后,再保險人給付保險補償金前,原保險人可以自由處分對第三人的請求權,與第三人達成的和解協議及對第三人的棄權行為,均具有法律效力,第三人因此受益可對抗任何人。但若原保險人處分后,又向再保險人請求再保險賠償時,則產生再保險人依法減免補償責任的效果。由于再保險是原保險的保險，所以原保險的有關理論同樣可以適用于再保險。

我國《保險法》第46條第1款不論第三人對保險事故的發生承擔全部或部分責任的情形一概而論，規定保險人不承擔賠償保險金，顯露出其立法的不足,此可謂保險法的一處缺陷。對于此條學者鄒海林認為應當理解為：保險人只能在被保險人放棄對第三人的損害賠償請求權致其代位權行使不能的影響范圍內,不承擔給付保險賠償金的責任。所以，在再保險合同下，如果原保險人只是部分放棄對第三人的損害賠償請求權,例如,與第三人達成和解而減輕第三人的損害賠償責任,再保險人不能以此拒絕承擔保險責任。例如原保險人對原被保險人負有10萬元的賠償責任,而原保險人以5萬元與責任第三人進行和解,則再保險人對原保險人的賠償責任以5萬元為限,而不能免除其賠償責任。我國《海商法》第253條規定:“被保險人未經保險人同意放棄向第三人要求賠償的權利,保險人可以相應扣減保險賠償?！痹撘幎茖W合理,對《保險法》中代位求償權的規定有借鑒意義，對再保險人代位求償權的行使也具有較強的指導意義。

(2)再保險人給付保險金后,原保險人的處分行為。在原保險事故已經發生而且再保險人已經向原保險人給付保險賠償的情形下，根據債權法定轉讓的理論，這時原保險人已經將其所享有的代位求償權部分讓渡給再保險人(前提條件是原保險人具有代位求償權)，根據最基本的法理----“沒有人能放棄自己沒有的權利”，原保險人對這部分讓渡給再保險人的保險代位權其本身已無處分資格。因此,原保險人與第三人就再保險人的這部分代位權有和解或棄權等情形發生,則第三人不得對抗再保險人的代位權，因為再保險人對這部分享有獨立的代位求償權。但是，原保險人有權放棄其自身享有的代位求償權。當然，如果原保險人放棄其享有的向第三者請求賠償的權利，而再保險人的代位求償權沒有受到影響，原保險人可以自主地處分其對第三人的代位求償權。

另一方面，原保險人在接受再保險人的保險賠償后，未經再保險人同意擅自處分對第三人的賠償請求權的，而再保險人的代位求償權因原保險人的放棄而受到損害，其效力如何?本文認為，對此可分為兩種情形區別對待：

1、如果第三人知道保險人代位權事實，其處分無效，此為各國保險法的普遍規定。再保險中，第三人知道再保險人代位權事實的，其處分也應當無效。

2、再保險中，第三人通常不知再保險人與原保險人的關系，更難于知悉再保險人有無賠償原保險人，因而不知道再保險人代位權的事實的，筆者認為，此時再保險人可以原保險人違反再保險合同為由直接對原保險人提起損害賠償訴訟。理由在于，首先，債是相對人之間的法律關系，不具有社會公示性，第三者無法了解原保險人是否向原被保險人履行了保險補償責任，更不知道再保險人是否向原保險人履行了保險補償責任，第三人不應知道代位權發生的事實，則不應對第三人產生約束力。

因為我國《合同法》第80條規定，債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知，該轉讓人不發生效力。以再保險人補償為界點來決定處分行為的效力，與法不符。

然而我國《保險法》第46條第2款規定:“保險人向被保險人賠償保險金后,被保險人未經保險人同意放棄對第三者請求賠償的權利的,該行為無效”，這一規定存在缺陷，為保險人的利益而違背意思自治原則，置被保險人與第三人達成的協議于不顧，使人們不禁懷疑是否有必要承擔如此大的法律代價來建立保險代位權制度。而依據美國法，保險事故發生后，保險人已經向被保險人給付保險賠償金的，被保險人未經再保險人同意擅自處分對第三人的賠償請求權的，保險人可以原保險人違反再保險合同為由直接對原保險人提起損害賠償訴訟。該規定較為合理，值得我國借鑒，同時在實踐中也可以用來指導再保險人代位權的行使。

總之，再保險中原保險人放棄對第三者的請求賠償權的法律后果比較復雜，與原保險中被保險人未經保險人同意放棄對第三者的請求賠償權的法律后果有所不同。前者原保險人就其自身的代位求償權的放棄行為對外應產生有效的法律行為，應對其后果負責，再保險人只是在通常情形下可以原保險人違反再保險合同為由對原保險人提出損害賠償請求。而后者依據我國《保險法》的規定被認為是無效的行為，不可以對抗保險人。

3、如果原保險人在未征得再保險人同意的情況下與原被保險人或第三者進行和解，并且該和解協議損害再保險人的利益的，應如何處理?理論上，對于原保險人的給付責任之承擔，再保險人有參與權。原保險人未經再保險人的同意或參與，和原保險人或受益人和解而承擔給付保險賠償金義務的，再保險人不受其和解的約束。國外學者認為，再保險人對原保險人的保險給付責任的承擔所享有的參與權，與責任保險人對被保險人的賠償責任的確定享有的索賠參與權，效力上有所不同。再保險的原保險人與原被保險人的和解，相異于責任保險的被保險人與受害第三人的和解;責任保險所填補的被保險人的損失，為被保險人的嚴格的法律上的責任，而在再保險之場合，再保險人則受原保險人和原被保險人所達成的合理和解的約束。因此原保險人和原被保險人所達成的有有效和解，除非和解的達成具有惡意和隨意性，再保險人應當受該和解的約束，并對和解達成的保險給付額以及適當分擔的和解費用承擔責任。但我國保險法上，未有再保險人的參與權之規定，保險人與被保險人或第三者的和解往往有助于保險賠償事宜的解決，若一概認定和解對再保險人不具約束力，一方面過于絕對，另一方面也不利于提高賠償的效率，因此筆者建議我國立法也應對這個問題采取靈活的方法加以規定。

4、再保險人代位求償權行使過程中的保護義務

如果再保險人委托原保險人行使其代位權時，根據我國《保險法》的相關規定和誠實信用的原則，原被保險人應當向原保險人提供必要的文件和其所知道的情況，并盡力協助原保險人。由于保險人無法獲得優于被保險人的權利，因此在發生涉及第三方責任人的保險損失時，被保險人需注意保持向第三方責任請求賠償權利的完整性和有效性。同樣道理，在例外情形下再保險人行使代位求償權的場合，原保險人也同樣負有提供原被保險人轉讓給他的必要的文件等協助義務，以保障再保險人代位求償權順利地向第三人進行求償，否則要承擔相應的不利后果，這是誠實信用原則在再保險中的重要體現。但是，筆者認為，被保險人保護保險人代位求償權的義務僅是一種消極的不作為義務。因為被保險人并無必須起訴第三人的義務,被保險人在保險人行使代位求償權過程中并不存在著民法上債權人行使一般代位權過程中的債權人怠于行使權利的問題。