[案情]1999年7月至2000年4月期間，**石灰廠多次購買**公司的煤炭，陸續(xù)給付了部分貨款，但雙方一直未有對(duì)賬。后**公司主張石灰廠尚欠其貨款11萬元。多次索款未果。**公司查知**石灰廠在某冶煉股份公司有到期的債權(quán)約40萬元，遂以冶煉公司為被告，以**石灰廠為第三人向法院提起代位權(quán)之訴，要求被告或第三人付清煤款。法院受案后，應(yīng)原告的申請(qǐng)，對(duì)被告欠第三人的款項(xiàng)情況進(jìn)行了調(diào)查，得知被告尚欠第三人材料款40萬元，雙方對(duì)于付款時(shí)間沒有約定。庭審中，被告主張其與第三人間的買賣業(yè)務(wù)是連續(xù)性行為，第三人從未怠于行使其權(quán)利，原告提起代位權(quán)之訴不能成立，要求法院駁回原告的訴訟請(qǐng)求。第三人主張欠原告的貨款已結(jié)清，與原告間不存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，被告也不欠第三人的款。[法院審理]一審法院經(jīng)審理，確認(rèn)第三人欠原告煤款數(shù)額為71000元，認(rèn)為第三人在欠原告到期貨款，在被告處又有到期債權(quán)的情況下，怠于行使其權(quán)利，給原告造成了損害。原告提起代位權(quán)之訴依法成立，被告應(yīng)付給原告貨款71000元，被告付給原告71000元后，原告與第三人間、第三人與被告間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。遂依據(jù)《民法通則》第88條第2款第2項(xiàng)、拾同渤第73條、最高人民法院《關(guān)于適用合同法若干問題的解釋(一)》第11條、第13條、第20條規(guī)定，判決被告付給原告貨款71000元。一審判決后，第三人不服提起了上訴，二審法院經(jīng)審理維持了原審判決。[評(píng)析]本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)共有兩個(gè)：一是第三人是否欠原告的貨款，欠款的具體數(shù)額是多少；二是原告以其債務(wù)人的債務(wù)人即次債務(wù)人為被告提起的代位權(quán)之訴能否成立。對(duì)于第一個(gè)問題一、二審法院皆已查明并確認(rèn)，在此筆者不再多述。對(duì)于債權(quán)人的代位權(quán)問題，因其屬于我國民法領(lǐng)域賦予債權(quán)人的一項(xiàng)新的權(quán)利，在審判實(shí)踐中，操作起來難度較大。筆者現(xiàn)結(jié)合審判實(shí)踐，談一下自己對(duì)代位權(quán)成立要件的幾點(diǎn)理解，與大家商榷。我國《合同法》第73條規(guī)定：因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。合同法規(guī)定的代位權(quán)，是指?jìng)鶆?wù)人怠于行使其對(duì)于第三人享有的權(quán)利，而有害于債權(quán)人的債權(quán)時(shí)，債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，可以自己的名義代位行使其債務(wù)人的權(quán)利。代位權(quán)的主要特點(diǎn)在于，債權(quán)人是代替?zhèn)鶆?wù)人向債務(wù)人的債務(wù)人即次債務(wù)人主張權(quán)利。同時(shí)，債權(quán)人是以自己的名義，而不是以債務(wù)人的代理人的身份主張權(quán)利，代位權(quán)不是代理權(quán)，不適用代理權(quán)的規(guī)定，即代位權(quán)的行使主體必須是債權(quán)人。其次，代位權(quán)是債權(quán)人為保全債權(quán)而代債務(wù)人行使其權(quán)利，并非扣押債務(wù)人的權(quán)利或就收取的財(cái)產(chǎn)有優(yōu)先受償權(quán)，代位權(quán)是實(shí)體法上的權(quán)利而非訴訟上的權(quán)利。代位權(quán)是債權(quán)的一種法定職能，無論當(dāng)事人是否約定，債權(quán)人都享有。代位權(quán)并非白合同的關(guān)系發(fā)生之時(shí)就為債權(quán)人所享有，它僅在法律規(guī)定的特定情形下才能發(fā)生。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》(以下簡稱合同法司法解釋)第11條規(guī)定：債權(quán)人依照合同法第73條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：(一)債權(quán)人對(duì)債務(wù)的債權(quán)合法；(二)債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害；(三)債務(wù)人的債權(quán)已經(jīng)到期；(四)債務(wù)人的債權(quán)不是專屬債務(wù)人自身的債權(quán)。這一司法解釋確立了代位權(quán)成立的要件。筆者認(rèn)為，本案符合代位權(quán)成立的要件：首先，作為債權(quán)人的原告與作為債務(wù)人的第三人之間存在著合法的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，且債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)經(jīng)法院審理，欠款數(shù)額亦已確定，因雙方未有約定具體的還款日期，債權(quán)人可隨時(shí)向債務(wù)人主張，該債權(quán)已屆清償期。這種債權(quán)債務(wù)關(guān)系的存在，是代位權(quán)成立的基礎(chǔ)和前提條件。如果在當(dāng)事人之間不存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，就不可能產(chǎn)生債權(quán)人代行債務(wù)人的權(quán)利。如果債權(quán)人的債權(quán)尚未到期，債權(quán)人就不能對(duì)債務(wù)人提出履行請(qǐng)求；當(dāng)然也不應(yīng)行使代位權(quán)。審判實(shí)踐中，有種觀點(diǎn)認(rèn)為，這種債權(quán)債務(wù)在債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟時(shí)就應(yīng)數(shù)額明確，證明確鑿，雙方均沒有爭(zhēng)議，否則，不能提起代位權(quán)之訴。筆者認(rèn)為，相關(guān)的法律法規(guī)只是規(guī)定了要求這種債權(quán)債務(wù)關(guān)系合法，沒有規(guī)定必須數(shù)額確定雙方?jīng)]有爭(zhēng)議才可以提起代位權(quán)之訴，這種雙方存有爭(zhēng)議的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，如果經(jīng)法院審理查明，債權(quán)人沒有證據(jù)證明債務(wù)人欠其到期債權(quán)，法院可依據(jù)合同法司法解釋第18條的規(guī)定，裁定駁回債權(quán)人的起訴：