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寧波
本案廖某可否行使代位權
案情：江某為與他人合伙經營地板生意，向廖某借款2.1萬元，約定借期6個月，月息為銀行利息的1.5倍，到期本息一起付清。江某為廖某出具了欠條。江某用此款與他人合伙倒賣劣質地板，被相關部門查獲，將劣質地板全部沒收，并每人罰款1萬元。江某為翻本，竭盡所有財產再次經營地板生意，又虧損，至還款期屆滿，已無支付能力。廖某多次催要，江某無法清償欠款。某日，廖某又向江某催債，恰有方某找江某還款，江某將話題扯開，進行掩飾。廖某經了解，原來江某數年前曾借給方某1.5萬元作經營資金，現本息已達2萬余元。江某認為收回這2萬余元也還不清債，故欲放棄這一債權，給方某作經營資金，日后自己入股共同經營，廖某向法院起訴，請求江某以此款清償債務。江某辯稱該債權已經放棄，無法清償債務，但沒有證據。分歧：處理本案時，有兩種不同意見：第一種意見認為：江某對其享有債權，可以依自己的意志支配，完全有放棄的權利。雖然他還沒有放棄自己債權的明確表示，但是該權利是他自己的權利，是不是行使這個權利，由他自己決定，他沒有行使這一債權，又沒有其他財產清償債務，可判決江某承擔償付債務的責任，無法償付的問題，放到執行程序中解決。第二種意見認為：是不是行使自己的權利，確實是債權人的權利，但是如果不行使這一債權是以逃避債務為目的，那么這種不行使也是不允許的，法院可以依照債權人代位權，判決廖某代位權行使江的債權，用方某的應付欠款償付廖某的債權。點評：筆者認為第二種意見是正確的：一、江某與廖某之間的借貸合同關系合法有效，江某負有按期清償借貸本金利息的義務；廖某享有按期收回本息的權利。江某因違法經營、經營虧損，不能如期履行清償義務，是違反合同的行為。二、江某為逃避債務，怠于行使對方某享有債權，損害了廖某的債權，廖某作為債權人可以行使債權人代位權。債權人對自己享有的債權，完全可以根據自己的意識，決定行使或者不行使這個債權。但是，當該債權人另外又關系到其他債權的債務人時，如果他怠于行使債權的行為使他的債權人的權利無法實現時，他的行為就是違法的，確認該行為無效的法律依據是《民法通則》第58條第7項，即以合法形式掩蓋非法目的的行為，從行為開始時，就沒有法律約束力。三、依據債權人代位權原理，在債務人怠于行使自己的債權，害及債權人的債權時，債權人可以用自己的名義，代債務人之位，向債務人的債務人請求實現自己的債權。債權人對于債務人的上述怠于行使債權，害及自己債權的行為，應當向法院提出代位行使債務人權利的請求，法院應予支持。（作者單位：江西省鄱陽縣人民法院）
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