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寧波
試論行使代位權取得的財產的分配
一、理論上關于行使代位權取得的財產的分配的諸觀點
關于行使代位權取得的財產的分配，在理論上有如下幾種觀點：(1)入庫規則說。這種觀點認為代位權制度屬于債的保全，該制度是為了增加債務人的責任財產，為全體債權人的債權提供擔保，為債務人履行全體債權人的債務提供更為可靠的保障。根據債的相對性理論，合同的當事人仍是債務人與次債務人，債權人的代位權只是代位行使權利而已，代位行使所取得的財產仍歸屬于債務人。代位權取得的財產由債務人受領之后，再按債務清償規則理論。這一觀點符合傳統債權相對性、平等性理論，但會產生其他債權人“搭便車”、“坐享其成”的現象。(2)債權人平等受償說。這種觀點認為在債權人行使代位權時，所有的債權人都應當向受訴法院申報債權，以便各個債權人就債務人的財產平等受償。由于債務人尚未進入破產程序，也未進入強制執行程序，所以沒有必要要求所有的債權人到受訴法院申報債權。法院如要求債務人的其他債權人都申報債權，將使債務人在不具備破產條件的情況下，事實上進入破產程序，這無疑將極大的損害債務人的利益。(3)優先受償說。這種觀點認為，債權人行使代位權取得的財產應由行使代位權的債權人在其債權范圍內就其債權優先受償。這樣可以避免其他債權人“搭便車”的現象，也可以激勵債權人積極行使代位權，更好地發揮代位權制度的作用。
在《合同法》的立法過程中，以行使代位權取得的財產的分配存在著許多爭議。《試擬稿》第72條第3款規定，“代位權行使的效果歸于債務人。”《征求意見稿》第50條第2款也規定，“行使代位權取得的財產，歸債務人后再清償債權。”但有些地方和部門認為：“行使代位權取得的財產，歸債務人后再清償債權”的規定不切實際，建議修改為“扣除債權人的份額后再歸債務人”。由于意見分歧，合同法最終公布時，刪去了對入庫規則的適用，沒有對行使代位權取得財產的分配作出規定。從《合同法》第73條看不出對入庫規則的適用，也沒有采用更新的制度。立法者在立法上沒有對代位權的行使所取得的財產的分配作出規定，而留給司法工作者在實際工作中總結經驗之后，在司法解釋中作出規定。
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