辦理反擔保要注意什么事項

一、實際工作中辦理反擔保應當注意的問題

(一)反擔保抵押合同類別的認定。

抵押權可以分為一般抵押權和特殊抵押權。反擔保中的內容不符合特殊抵押權登記，自然將反擔保抵押登記認定為一般性抵押登記。

(二)抵押權人應該為擔保公司。

《擔保法》第五條規定：“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。”在工作中我們應將本擔保合同，即債權人與債務人簽訂的借款合同識為主合同。而本擔保合同項下的反擔保合同識為從合同。抵押合同中的主體是擔保公司和本擔保中的債務人或債務人之外的其他人。但是，在反擔保抵押登記中，銀行既不是抵押權人，也不是申請人，要注意反擔保合同與本擔保合同之間的關系。所以抵押權人應當是擔保公司一方。

(三)抵押登記權利金額認定。

在實踐中，本擔保合同的金額由動產、不動產、銀行票據等一并構成本擔保合同的主債權。而房屋抵押從合同僅僅是主合同中的一部份。《擔保法》第三十五條規定：“抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值。”《城市房地產抵押管理辦法》第二十二條規定：“設定房地產抵押時，抵押房地產的價值可以由抵押當事人協商議定，也可以由房地產價格評估機構評估確定。法律、法規另有規定的除外。”

(四)抵押存續日期認定。

《擔保法》第五條規定：“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。”所以，房屋抵押從合同的抵押登記存續期不能超出主合同的登記存續期限。

二、擔保和反擔保的概念

擔保是指債權人為確保債務得到清償，而在債務人或第三人的特定的物和權利上設定的，可以支配他人財產的一種權利的行為。這就形成了擔保法中的本擔保。

而反擔保，是針對本擔保而言的，是為債務人擔保的第三人，為了保證其追償權的實現，要求債務人提供的擔保。

也就是說，在債務清償期屆滿，債務人未履行債務時，由第三人承擔擔保責任后，第三人即成為債務人的債權人，第三人對其代債務人清償的債務，有向債務人追償的權利。當第三人行使追償權時，有可能因債務人無力償還而使追償權落空，為了保證追償權的實現，第三人在為債務人作擔保時，可以要求債務人為其提供擔保，這種債務人反過來又為擔保人提供的擔保叫反擔保。

擔保公司作為保證人，要求借款人提供相應的反擔保，最終的目的是為確保擔保債權能夠順利實現，擔保公司通過對抵押物的權利主張,保證擔保公司資金的安全。如果沒有反擔保抵押登記，擔保公司就無法對抵押物主張權利，擔保公司資金也就無法保證，其最終結果。反擔保最終目的是確保第三人追償權的實現。反擔保的方式在實踐中主要有三種方式：保證、抵押和質押。本文主要探討抵押方式。

三、辦理反擔保抵押成立的依據和成立的條件

(一)依據。

辦理反擔保抵押成立的依據主要有：

第一，《物權法》第一百七十一條規定：“債權人在借貸、買賣等民事活動中，為保障實現其債權，需要擔保的，可以依照本法和其他法律的規定設立擔保物權。第三人為債務人向債權人提供擔保的可以要求債務人提供反擔保。反擔保適用本法和其他法律的規定。”

第二，《擔保法》第四條規定：“第三人為債務人向債權人提供擔保時，可以要求債務人提供反擔保。反擔保適用本法擔保的規定。”

(二)條件。

金融機構與企業或個人簽訂《借款合同》，合同中要求某一家擔保公司為其債務提供擔保，金融機構與擔保公司再次簽訂《保證合同》。在前面主合同成立條件下《借款合同》中的債務人與《保證合同》中的保證人簽訂《委托擔保合同》，擔保公司為保證資金的安全，擔保公司要求《借款合同》中的債務人或債務人之外的其他人用房屋作為反擔保，并簽訂《反擔保抵押合同》。反擔保合同的主合同是擔保合同，而擔保合同又以借款合同為主合同。所以，從中總結房屋抵押中的反擔保應該滿足以下三個基本條件：

第一：《融資性擔保公司管理暫行辦法》第二十一條規定：“融資性擔保公司不得從事下列活動：(二)發放貸款”。換句話說就是擔保公司不能獨立與抵押人(債務人)簽訂借貸合同。債務人應先同金融機構簽訂借款合同后，擔保公司才能協商債務人提供反擔保。擔保公司只能在主合同生效后，擔保公司才能協商《借款合同》中的債務人與自己簽訂《反擔保抵押合同》提供反擔保。

第二：擔保公司可以協商債務人或債務人之外的其他人用房產向擔保公司提供擔保。

第三：《擔保法》第三十八條規定：“抵押人和抵押權人應當以書面形式訂立抵押合同。”第三十九條規定：“抵押合同應包括以下內容：

(一)被擔保的主債權種類、數額;

(二)債務人履行債務的期限;

(三)抵押物的名稱、數量、質量、狀況、所在地、所有權權屬或者使用權權屬;

(四)抵押擔保的范圍;

(五)當事人認為需要約定的其他事項。抵押合同不完全具備前款規定內容的，可以補正。”

《物權法》第九條規定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力;未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外。”《城市房地產抵押管理辦法》第二十五條規定：“房地產抵押，抵押當事人應當簽訂書面抵押合同。”所以按法定形式，反擔保也應簽訂書面合同，并依法辦理登記。

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