生產(chǎn)、銷售假藥罪辯護(hù)詞怎們寫

審判長、審判員：

受制造、銷售假藥罪一案被告人宮××委托，指派我們擔(dān)任其辯護(hù)人，今天依法出席法庭履行辯護(hù)職責(zé)，現(xiàn)根據(jù)法庭調(diào)查查明的事實，依據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，發(fā)表以下辯護(hù)意見：

辯護(hù)人注意到，起訴書指控被告人宮××犯制造、銷售假藥罪，原在案件偵查階段偵查機(jī)關(guān)對宮××采取強(qiáng)制措施時，宮××涉嫌的是生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪。辯護(hù)人還注意到，在昨天的庭審調(diào)查當(dāng)中，包括庭審調(diào)查以前，審判長征求宮××對起訴書的意見時，宮××認(rèn)罪，承認(rèn)自己知道或應(yīng)當(dāng)知道受委托代為加工的是藥品。辯護(hù)人認(rèn)為，被告人宮××的行為確實是應(yīng)當(dāng)受到否定性評價的行為，但是，其行為是否應(yīng)當(dāng)受到刑法上的否定性評價，還需要結(jié)合宮××所涉嫌的罪名的法定構(gòu)成要件來進(jìn)行分析。從這個角度來講，辯護(hù)人認(rèn)為被告人宮××的行為不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪，也不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪。

一、被告人宮××的行為不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪

(一)被告人宮××不具有生產(chǎn)、銷售假藥的主觀故意

1、對被告人宮××不利的幾份言辭證據(jù)

盡管宮××自己承認(rèn)接受委托加工的是藥品，但是，對刑事案件事實的認(rèn)定不能僅聽取被告人的供述，應(yīng)當(dāng)結(jié)合全案的證據(jù)來進(jìn)行分析。從本案的證據(jù)來看，對被告人宮××不利的證據(jù)，一是被告人于金-勇的供述，二是被告人王*春的供述，三是郭*洲的證言，但是，于金-勇的供述和王*春的供述之間，以及于金-勇的供述和郭*洲的證言之間均存在許多矛盾，互相不能印證，無法證明他們當(dāng)時已經(jīng)告訴過宮××委托加工的是心可舒藥片。具體而言：

(1)證人郭*洲稱他一個人去淄博找宮××聯(lián)系加工心可舒藥片時，宮××問他提供的藥品配方是不是治療心血管病的，但這些都只是郭*洲單方面的說法，宮××未供述，因此不能證實。

(2)郭*洲稱他和于金-勇一起去淄博找宮××?xí)r，宮××問他們是不是要生產(chǎn)心可舒顆粒，于金-勇也曾告訴宮×ד我們想自己生產(chǎn)心可舒”，但對此于金-勇未予證實，宮××未供述，因此不能證實。

(3)被告人于金-勇當(dāng)庭供述郭*洲自己一個人去淄博找宮××聯(lián)系加工藥片回來后，郭*洲曾告訴過自己他已經(jīng)明確告知宮××要求加工的是心可舒藥片，但辯護(hù)人認(rèn)為，即使于金-勇的供述屬實，也只是一份傳來證據(jù)，證明力有限，況且郭*洲本人并未證實他從淄博回來后曾這樣告訴過于金-勇。

(4)被告人于金-勇供述他和郭*洲去淄博與宮××商談，提及加工價格時于金-勇曾告訴宮××中藥廠的生產(chǎn)成本不到2元錢一盒帶包裝，以及宮××曾答應(yīng)連包裝一塊給弄著，郭*洲未證實，宮××未供述。

(5)被告人于金-勇供述他們提供給宮××的產(chǎn)品配方、工藝上寫有“心可舒”字樣，經(jīng)審理查證不屬實。

(6)被告人于金-勇供述他和王*春去淄博××找宮××交定金和拉藥片時，宮××曾拿出一些他們廠生產(chǎn)的心可舒膠囊和心可舒片給他們看，但是，第一，淄博××從未生產(chǎn)過這些產(chǎn)品。第二，王*春未證實上述事實，宮××也未供述。

(7)于金-勇供稱他和王*春曾經(jīng)給宮××傳真過**心可舒片的藥品檢驗報告，偵查階段于金-勇供述藥品檢驗報告是王*春通過**藥業(yè)原同事搞到的，被告人王*春否認(rèn)，稱自己不清楚檢驗報告的來源，法庭審理階段被告人于金-勇不能說清檢驗報告的來源，而王*春供述自己并沒有見到于金-勇給宮××傳真過檢驗報告，也沒有同于金-勇一起傳真過檢驗報告。同時，結(jié)合××制藥質(zhì)檢科科長李*田的證言，證實產(chǎn)品檢驗是依據(jù)片劑通用標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的，這與宮××的供述相符，因此，于金-勇等人給宮××傳真過沃華心可舒檢驗報告的事實不能認(rèn)定。

2、關(guān)于宮××在受委托加工過程中的違規(guī)行為

關(guān)于宮××在組織加工過程中收取加工費沒有為于金-勇打收條，或打了收條未簽名，沒有辦理委托加工審批手續(xù)、沒有保存檢驗記錄、工序傳遞卡等事實，僅能證明業(yè)務(wù)操作上的不規(guī)范，有違規(guī)行為，由此不能必然得出宮××明知受委托加工的是心可舒或其他藥品的結(jié)論。

3、關(guān)于宮××能否通過郭*洲、于金-勇提供的配方工藝得知受委托加工的是心可舒

辯護(hù)人認(rèn)為，基于以下事實和理由，宮××未必能得知受委托加工的是心可舒藥品：

(1)配方工藝上未寫明產(chǎn)品名稱。

(2)郭*洲、于金-勇聯(lián)系加工時聲稱要求加工的是保健品。

(3)根據(jù)衛(wèi)生部規(guī)定，配方當(dāng)中的五種中*材均為“既是食品又是藥品的物品”或“可用于保健食品的物品”。事實上，保健食品當(dāng)中是可以含有中*材的，而且絕大多數(shù)保健食品當(dāng)中都含有中*材，這些中*材限于無毒副作用的中*材，也就是衛(wèi)生部規(guī)定的“既是食品又是藥品的物品”和“可用于保健食品的物品”，關(guān)于這一點，我們在現(xiàn)實生活當(dāng)中都是有所了解的。也就是說，中*材不僅可以用來制藥，也可以用來制造保健食品，叫做“含藥保健食品”。因此從配方原料本身不能區(qū)分委托加工品種是藥品還是保健品。

(4)雖然他人曾借用××制藥名義和資質(zhì)向國家藥審部門上報過心可舒濃縮丸、心可舒分散片兩個品種，但不能因此就認(rèn)定宮××能夠判斷受委托加工的產(chǎn)品配方工藝屬于心可舒，理由是，一、以××制藥名義申報的心可舒濃縮丸、心可舒分散片在山楂的提取工藝上都和衛(wèi)生部、山東省藥品標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定一致，即將山楂用乙醇浸泡后全部提取其有效成份入藥，而于金-勇、郭*洲等人提供給宮××的產(chǎn)品制作工藝，在山楂提取工藝上是三分之一的山楂粉碎后直接入藥，未經(jīng)乙醇浸泡和提取。熟悉中藥制作的人都知道，制作工藝常常是決定藥品實質(zhì)區(qū)別的一個因素。同樣的原料和配方，在不同的制作工藝條件下，可以造出不同的兩種藥品，也可以造出保健品。前者如藥典中記載的以穿心蓮為唯一配方原料，在三種不同的制作工藝下，可以分別生產(chǎn)出“穿心蓮片”、“炎得平片”、“穿心蓮內(nèi)酯片”三個不同的中藥品種，后者如以螺旋藻為唯一配方原料，在不同的生產(chǎn)工藝下，可以生產(chǎn)出作為藥品的“螺旋藻膠囊”，也可以生產(chǎn)出作為保健食品的“螺旋藻片”，因此，在制作工藝不同的情況下，單純配方相同不是區(qū)分藥品品種，也不是區(qū)分藥品和保健品的可靠依據(jù)，宮××盡管是工作了近二十年的制藥工程師，從這個對山楂不是提取而是粉碎的工藝當(dāng)中無法識別這就是心可舒藥片的制作工藝。二、雖然這兩個品種的配方與心可舒片大體相同，但畢竟這兩個上報品種××和宮××并未參與研制，只是在產(chǎn)品研制成功后，宮××作為××的總工程師在有關(guān)申報材料上簽字，而且這是2005年上半年的事，在此前后的一年左右的時間里，××藥業(yè)以同樣方式上報的品種達(dá)40多個，在這種情況下，事隔一年多之后，在郭*洲、于金-勇等人來聯(lián)系加工時，要求宮××還能記住其中某個曾經(jīng)上報品種的配方，確系強(qiáng)人所難，也是不合情理的。

(5)配方工藝上雖寫有“主治”、“處方”等字樣，但如此表述并不必然證明委托加工的是藥品。因為在2001年《藥品管理法》頒布實施之前，我國的保健品市場管理相當(dāng)混亂，許多保健品，比如曾名動一時的“三株口服液”、“三株賦新康”等，雖然都是食品衛(wèi)生批號，但都在其產(chǎn)品包裝、廣告媒體上公然進(jìn)行治療功效宣傳，“三株口服液”宣稱其對腸胃疾病有治療效果，“三株賦新康”宣稱其對各種癌癥有輔助治療作用。這種混亂情況一直延續(xù)到《藥品管理法》頒布實施后一段時間才得到有效遏制，隨著國家對保健品市場整治力度的加大，到2006年至2007年本案發(fā)生時，保健食品在其產(chǎn)品包裝上公然宣傳療效的情況已經(jīng)基本消失了，但不能排除此前的一些有療效描述的保健品配方工藝資料流傳下來。因此，在這種歷史背景下，在委托方聲稱要求加工的是保健品的情況下，存在于配方工藝資料上的“主治”、“處方”等字眼不足以使宮××作出委托加工產(chǎn)品系藥品的判斷。

4、××制藥張*玲、黃-麗、李*田等證人證言，以及辯護(hù)人從淄博××藥業(yè)財務(wù)部調(diào)取的現(xiàn)金收入帳，均可證明被告人宮××接受的是一筆保健品外加工業(yè)務(wù)。

綜合以上事實和證據(jù)，不能應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告人宮××具有生產(chǎn)、銷售假藥的犯罪故意。

(二)涉案產(chǎn)品不符合“足以嚴(yán)重危害人體健康的”犯罪構(gòu)成客觀要件

根據(jù)刑法第一百四十一條的規(guī)定，生產(chǎn)、銷售假藥罪是生產(chǎn)、銷售假藥足以嚴(yán)重危害人體健康的行為。生產(chǎn)、銷售假藥罪是危險犯，生產(chǎn)、銷售的假藥“足以嚴(yán)重危害人體健康”，是構(gòu)成該罪的必要條件?！白阋試?yán)重危害人體健康”，是一個客觀標(biāo)準(zhǔn)，如何掌握該標(biāo)準(zhǔn)，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)有明確規(guī)定，即：“生產(chǎn)、銷售的假藥具有下列情形之一的，應(yīng)認(rèn)定為刑法第一百四十一條規(guī)定的‘足以嚴(yán)重危害人體健康’”：(一)含有超標(biāo)準(zhǔn)的有毒有害物質(zhì)的；(二)不含所標(biāo)明的有效成份，可能貽誤治療的；(三)所標(biāo)明的適應(yīng)癥或者功能主治超出規(guī)定范圍，可能造成貽誤治療的；(四)缺乏所標(biāo)明的急救必需的有效成份的。從《解釋》的規(guī)定可以清楚地看出，刑法第一百四十一條對“足以嚴(yán)重危害人體健康”的界定采用的是實質(zhì)危害標(biāo)準(zhǔn)。被告人宮××受委托加工的這些藥品，按照《藥品管理法》的規(guī)定，屬于擬制的“假藥”，即“以假藥論”的藥品，這種藥不一定能危害人體健康，更不足以嚴(yán)重危害人體健康，相反，根據(jù)國家認(rèn)可的藥品檢驗機(jī)構(gòu)檢驗，宮××受委托加工的這批藥品是合格的，各項檢驗指標(biāo)都符合國家藥品檢驗標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，不存在危及人體健康的因素。同時，根據(jù)《解釋》的規(guī)定，生產(chǎn)、銷售的假藥是否“足以嚴(yán)重危害人體健康”，應(yīng)當(dāng)經(jīng)省級以上藥品監(jiān)督管理部門設(shè)置或者確定的藥品檢驗機(jī)構(gòu)鑒定，出具鑒定結(jié)論，本案當(dāng)中，偵查和公訴機(jī)關(guān)都沒有委托法律規(guī)定的鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，現(xiàn)在無法做出被告人宮××受委托加工的藥品“足以嚴(yán)重危害人體健康”的結(jié)論。至于公訴人在法庭辯論當(dāng)中所強(qiáng)調(diào)的心可舒是在狐貍場包裝的事實，因為宮××并未參與包裝，對產(chǎn)品其他被告人如何包裝、在何處包裝宮××無法預(yù)見也無法決定，當(dāng)然不能由宮××承擔(dān)責(zé)任。因此，不能認(rèn)定被告人宮××受委托組織加工的這批藥品符合刑法規(guī)定的“足以嚴(yán)重危害人體健康”這一犯罪構(gòu)成客觀要件。

綜上，辯護(hù)人認(rèn)為被告人宮××的行為不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪。

二、被告人宮××的行為不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪

(一)被告人宮××不具備生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪的犯罪故意

這一部分的事實和理由在第一部分已經(jīng)論述，基本一致，不再重復(fù)。

(二)被告人宮××的行為不符合生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪的客觀構(gòu)成要件

《刑法》第一百四十九條規(guī)定，生產(chǎn)、銷售刑法第一百四十一條至第一百四十八條所列產(chǎn)品，不構(gòu)成各該條規(guī)定的犯罪，但是銷售金額在五萬元以上的，依照刑法第一百四十條的規(guī)定定罪處罰。

辯護(hù)人認(rèn)為，根據(jù)罪刑法定原則的要求，“依照刑法第一百四十條的規(guī)定定罪處罰”，就是要適用刑法第一百四十條的規(guī)定認(rèn)定行為人的行為是否構(gòu)成犯罪，并根據(jù)刑法第一百四十條的規(guī)定決定對被告人處以何種刑罰。刑法第一百四十條規(guī)定了生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的四種行為方式，分別是“在產(chǎn)品中摻雜、摻假”、“以假充好”、“以次充好”、“以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品”。根據(jù)《解釋》的明確界定，所謂“在產(chǎn)品中摻雜、摻假”，是指在產(chǎn)品中摻入雜質(zhì)或者異物，致使產(chǎn)品質(zhì)量不符合國家法律、法規(guī)或者產(chǎn)品明示質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的質(zhì)量要求，降低、失去應(yīng)有使用性能的行為；所謂“以假充好”，是指以不具有某種使用性能的產(chǎn)品冒充具有該種使用性能的產(chǎn)品；所謂“以次充好”，是指以低等級、低檔次產(chǎn)品冒充高等級、高檔次產(chǎn)品，或者以殘次、廢舊零配件組合、拼裝后冒充正品或者新產(chǎn)品的行為；所謂“不合格產(chǎn)品”，是指不符合《產(chǎn)品質(zhì)量法》第二十六條第二款規(guī)定的質(zhì)量要求的產(chǎn)品?！懂a(chǎn)品質(zhì)量法》第二十六條第二款規(guī)定的產(chǎn)品質(zhì)量要求為：(一)不存在危及人身、財產(chǎn)安全的不合理的危險，有保障人體健康和人身、財產(chǎn)安全的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)符合該標(biāo)準(zhǔn)；(二)具備產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)具備的使用性能，但是，對產(chǎn)品存在使用性能的瑕疵作出說明的除外；(三)符合在產(chǎn)品或者其包裝上注明采用的產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)，符合以產(chǎn)品說明、實物樣品等方式表明的質(zhì)量狀況。從“兩高”的《解釋》結(jié)合刑法第一百四十條的規(guī)定可以看出，這里規(guī)定的四種行為方式所生產(chǎn)的產(chǎn)品都是實質(zhì)上的假、劣產(chǎn)品，而不是法律擬制的假、劣產(chǎn)品，被告人宮××受委托組織加工的心可舒藥經(jīng)檢驗，符合國家規(guī)定的質(zhì)量檢驗標(biāo)準(zhǔn)，不符合刑法第一百四十條的規(guī)定的四種行為方式當(dāng)中的任何一種。

(三)被告人宮××的“銷售金額”難以計算

被告人宮××在本案生產(chǎn)假藥的過程當(dāng)中，只是參與了一部分行為，也就是把中*材按照配方工藝制成了藥片。當(dāng)宮××的行為結(jié)束的時候，這個藥是什么藥，將流向何處，宮××都是不知道的。而且，宮××是接受委托加工心可舒片，而不是自己生產(chǎn)出心可舒片后銷售給其他被告人，只有當(dāng)本案的其他被告人將宮××加工的產(chǎn)品特定化，即進(jìn)行包裝，標(biāo)明了品名、商標(biāo)、功能主治、生產(chǎn)日期、批準(zhǔn)文號、用法用量這些內(nèi)容之后，它才是作為商品的心可舒片，擾亂藥品市場，損害**沃華醫(yī)藥的商業(yè)信譽(yù)和商業(yè)利益，起決定作用的環(huán)節(jié)在什么地方，應(yīng)當(dāng)是顯而易見的。如此，本案當(dāng)中就產(chǎn)生一個問題，那就是因為宮××只是接受委托加工產(chǎn)品，賺取的是加工費，加工完后按照雙方的口頭約定，將產(chǎn)品交給本案的其他被告人，所以，如果要以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪追究宮××的刑事責(zé)任，宮××的銷售金額是難以計算的，這也是對其行為不能定生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的一個理由。

總之，辯護(hù)人認(rèn)為被告人宮××的行為既不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪也不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，請人民法院依法作出公正判決。

二零零八年六月二十日

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