違約金和損失賠償可以同時主張嗎？

1、違約金作為一種違約的補(bǔ)救方式，具有損害賠償所不具有的特點(diǎn)，由于違約金數(shù)額可由當(dāng)事人在訂立合同時約定，這樣當(dāng)事人對違約后承擔(dān)責(zé)任的范圍可以預(yù)先確定，一旦發(fā)生違約則不必具體計算損害范圍，受害人就可以要求支付違約金。所以違約金與賠償損失相比一個重要特點(diǎn)在于，違約金的支付避免了損害賠償方式適用中常常遇到的計算損失的范圍和舉證的困難，從而節(jié)省了計算上的花費(fèi)，甚至可避免曠時費(fèi)神的訴訟程序。賠償損失與支付違約金，二者都是合同責(zé)任的主要形式。賠償損失主要是一種補(bǔ)償性的責(zé)任形式。而違約金則具有補(bǔ)償和懲罰雙重屬性。所以，賠償損失通常要與實(shí)際損害相符，而違約金數(shù)額與實(shí)際損失之間并無必要聯(lián)系，即使在沒有損害的情況下也應(yīng)支付違約金，如果支付違約金不足以補(bǔ)償受害人所遭受的損失，債務(wù)人還要承擔(dān)賠償損失的責(zé)任以彌補(bǔ)遭到損失的不足部分，即違約金與賠償損失并用。

2、違約金與約定損害賠償金：違約金應(yīng)該視為對損害賠償金額的預(yù)先確定，因而違約金與約定損害賠償金是不可并存的。

3、違約金與法定損害賠償金：這涉及到違約責(zé)任的適用是否以實(shí)際損害為要件以及國家對違約金的干預(yù)問題。違約金的適用不以實(shí)際損害的發(fā)生為前提，不管是否發(fā)生了損害，違約方都要支付違約金。但是另一方面，當(dāng)事人約定的違約金可能與違約后實(shí)際發(fā)生的損失不一致而致當(dāng)事人利益失衡，故法律對違約金的干預(yù)顯得十分必要。《民法典》（自2021年1月1日起施行）第585條第2款即體現(xiàn)了這種干預(yù)：違約金違約金高于損失的，可請求適當(dāng)減少。從這個規(guī)定看出，雖然違約金不以實(shí)際損害發(fā)生為要件，單最終違約金數(shù)額的確定無疑與實(shí)際損失關(guān)系密切，法院或者仲裁機(jī)構(gòu)對違約金金額的調(diào)整是以實(shí)際損失額為參照標(biāo)準(zhǔn)的。

4、對違約金和法定損害賠償金的使用關(guān)系：不并用;適用違約金條款;根據(jù)實(shí)際損害的大小應(yīng)當(dāng)事人的請求對違約金進(jìn)行調(diào)整。

5、違約金是由當(dāng)事人通過協(xié)商預(yù)先確定，在違約后生效的獨(dú)立于履行行為之外的違約方向?qū)Ψ街Ц兜囊欢〝?shù)額的金錢。當(dāng)事人的約定是違約金產(chǎn)生的首要條件。與損害賠償金相比，違約金的支付不應(yīng)以實(shí)際的損失發(fā)生為條件。

《民法典》第585條第2、3款規(guī)定：約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。

當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。

在實(shí)踐中往往會出現(xiàn)當(dāng)事人之間既有約定違約金的條款又有法定違約金的情況，此時違約責(zé)任的確定涉及約定違約金與法定違約金的協(xié)調(diào)問題。在司法實(shí)踐中往往是法定違約金的效力高于約定違約金。而筆者認(rèn)為，只要約定不違反法律的強(qiáng)行性規(guī)定，不損害社會公共利益，應(yīng)尊重當(dāng)事人的意思以約定為準(zhǔn)，因?yàn)樵谒椒I(lǐng)域內(nèi)約定大于法定。但是法律對于約定違約金低于和高于造成的損失因而需要變更的態(tài)度是不同的，只要違約金低于實(shí)際造成的損失，當(dāng)事人就可以請求法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以增加，而不考慮約定的違約金與造成損失的相差程度，但當(dāng)約定違約金高于造成的損失時，必須是在過分高于的損失時，當(dāng)事人才可以請求法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。

所以，在實(shí)踐中判定是約定賠償損失還是違約金，應(yīng)當(dāng)看該約定能否排除法定賠償損失，違約金和賠償損失的并用，應(yīng)以實(shí)際損害作為責(zé)任的最高限額。

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