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委托保證合同常常被誤認(rèn)為是擔(dān)保合同，其實(shí)兩者在主體和內(nèi)容上都存在明顯區(qū)別，而人們都知道，一般合同需要約定好違約金以減少違約風(fēng)險(xiǎn)，那么委托保證合同違約金從法律公平角度來看是否具有效力?在這里，律霸小編將為您進(jìn)行簡單的介紹。

一、委托保證合同的法律性質(zhì)

委托保證合同，在實(shí)務(wù)中常稱為委托擔(dān)保合同、擔(dān)保服務(wù)合同，也有人含混地稱之為擔(dān)保協(xié)議。就“擔(dān)保”而言，其本為“保證”的上位概念，只是因?yàn)樵趯?shí)務(wù)中，作為專業(yè)的信用擔(dān)保機(jī)構(gòu)(擔(dān)保公司)，其提供的擔(dān)保方式以保證擔(dān)保為主，因此其提供的合同多直接名為委托擔(dān)保合同，這并無太大的問題。

但需要注意的是，委托保證合同與擔(dān)保協(xié)議卻是兩類性質(zhì)完全不同的合同，不應(yīng)混淆：委托保證合同是(債務(wù)人)委托擔(dān)保人為其向貸款銀行提供擔(dān)保而與擔(dān)保人簽署的合同，是債務(wù)人為表達(dá)委托擔(dān)保人為其擔(dān)保的意思表示而與擔(dān)保人達(dá)成的協(xié)議。委托保證合同當(dāng)事人包括委托人即債務(wù)人與受托人即擔(dān)保人。而“擔(dān)保協(xié)議”又稱“擔(dān)保合同”，是擔(dān)保權(quán)人(債權(quán)人)和擔(dān)保人之間為明確相互權(quán)利和義務(wù)關(guān)系所訂立的協(xié)議。顯然，兩類合同在主體、內(nèi)容等方面均有明顯區(qū)別。

實(shí)務(wù)中，最常見的委托保證合同是在融資性擔(dān)保公司與借款人之間訂立是，因此下文的分析便主要針對該類委托保證合同而進(jìn)行。

二、委托保證合同中的違約金問題

在實(shí)務(wù)中，融資性擔(dān)保公司所制作的格式化委托保證合同中通常約定有類似的違約金條款：如債務(wù)人未按主合同約定履行還款義務(wù)，則需向擔(dān)保人按照所擔(dān)保的主債務(wù)數(shù)額的一定比例支付違約金。

委托保證合同能否約定違約條款，這里認(rèn)為，此類違約金條款有違公平，當(dāng)認(rèn)定為無效。其理由為：

(一)債務(wù)人違反主合同約定逾期還款時(shí)，其對債權(quán)人構(gòu)成違約，需根據(jù)主合同約定向債權(quán)人承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任，這是沒有疑問的。但不能認(rèn)為該行為同時(shí)也違反了委托保證合同的約定，對擔(dān)保人也構(gòu)成違約，還需根據(jù)委托保證合同的約定承擔(dān)違約責(zé)任。否則，既違反了合同責(zé)任的相對性原則，也使得債務(wù)人在承擔(dān)主合同違約責(zé)任的同時(shí)還需承擔(dān)委托保證合同的違約責(zé)任，因同一行為而負(fù)雙重責(zé)任，有違公平正義。

另外，學(xué)界通說也認(rèn)為，在委托合同的效力中，對委托人而言一般只包括支付報(bào)酬義務(wù)、預(yù)付費(fèi)用及償還費(fèi)用義務(wù)、賠償損失這三項(xiàng)，并不包括前述“違約責(zé)任”。

(二)可能有人認(rèn)為委托保證合同約定違約金條款是基于雙方當(dāng)事人自愿，并不違反法律的禁止性規(guī)定，因此有效。

這種合同條款只是形式上的意思表示一致，僅憑此不足以證明約定的合法性、正當(dāng)性，合同自由更應(yīng)服從于合同正義。筆者認(rèn)為，該類違約金條款在本質(zhì)上屬于《合同法》第40條規(guī)定的“提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利”情形，理應(yīng)認(rèn)定為無效。

(三)委托保證合同約定違約金條款也與擔(dān)保人所負(fù)的義務(wù)相抵觸。

債務(wù)人與擔(dān)保人之間的法律關(guān)系為委托、無因管理或贈(zèng)與關(guān)系，其中以有償委托合同關(guān)系最為常見。

程嘯教授認(rèn)為“債務(wù)人為委托人，第三人是受托人，而處理的事務(wù)就是為委托人的向他人所負(fù)的債務(wù)提供保證擔(dān)保，一旦委托人不履行債務(wù)則第三人代為履行或承擔(dān)賠償責(zé)任。”。而高圣平教授認(rèn)為“此時(shí)，保證人與主債務(wù)人之間成立委托合同，主債務(wù)人為委托人，保證人為受托人，代為履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任即為委托事務(wù)的標(biāo)的”。崔建遠(yuǎn)教授也認(rèn)為“保證人為受托人，他承擔(dān)保證責(zé)任而使主債務(wù)人(受托人)免去對債權(quán)人的責(zé)任，屬于處理委托事務(wù)。于是，保證人承擔(dān)保證責(zé)任所支付的原本、利息和必要費(fèi)用均可向主債務(wù)人追償”。

在委托保證合同中，擔(dān)保人所負(fù)的義務(wù)除了在形式上的為債務(wù)人擔(dān)保而與債權(quán)人簽訂擔(dān)保合同外，更包括實(shí)質(zhì)上的當(dāng)債務(wù)人違約后依約向債權(quán)人代償。因此，擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任并進(jìn)行代償本就屬于其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的合同義務(wù)。

(四)如上所述，保證人與主債務(wù)人間多為委托關(guān)系，一般而言，保證人對主債務(wù)人享有請求權(quán)、代位權(quán)和保證責(zé)任除去請求權(quán)，而在我國現(xiàn)行法上只規(guī)定了保證人的求償權(quán)。保證人的求償權(quán)，又稱保證人的追償權(quán)，是指保證人履行保證債務(wù)后，可向主債務(wù)人請求返還的權(quán)利。

對該求償權(quán)行使的范圍，擔(dān)保法未作規(guī)定，在理論上包括：

1、保證人實(shí)際承擔(dān)的保證責(zé)任的范圍，此范圍應(yīng)與主債務(wù)人的免責(zé)范圍一致，若保證人承擔(dān)保證責(zé)任而給付的金額大于主債務(wù)免除金額，則超出部分保證人不得追償，而應(yīng)依不當(dāng)?shù)美騻鶛?quán)人追償;

2、自承擔(dān)保證責(zé)任之日起，保證人為債務(wù)人免除債務(wù)而給付的金額的法定利息;

3、保證人為承擔(dān)保證責(zé)任而支付的必要費(fèi)用，如履行保證責(zé)任的費(fèi)用、訴訟費(fèi)用等;

4、保證人在承擔(dān)保證責(zé)任過程中因不可歸責(zé)于自己的事由而受到的損失。

顯然，違約金責(zé)任既非保證人享有的請求權(quán)，也非求償權(quán)的內(nèi)容。

(五)違約金在性質(zhì)上可分為懲罰性違約金與賠償性違約金。前者指依當(dāng)事人的約定或依法律法規(guī)的規(guī)定，對于違約所確定的一種制裁，其典型特征為違約金可同時(shí)獨(dú)立地與其他責(zé)任方式并用;而后者指當(dāng)事人雙方預(yù)先估計(jì)的損害賠償總額。

雖然理論上承認(rèn)懲罰性違約金，但實(shí)務(wù)中畢竟沒有明確的法律依據(jù)。更重要的是，該類違約金以明確約定為前提，即應(yīng)表明其屬于懲罰性違約金，可與賠償損失等其他違約責(zé)任方式并用。因此，一般情況下的違約金均為賠償性違約金，是對損失賠償額的預(yù)定，起彌補(bǔ)損失(補(bǔ)償)的作用。

在委托保證合同中，當(dāng)擔(dān)保人代償后，其損失即利息等“代償損失”，不過該“代償損失”可通過追償及實(shí)現(xiàn)反擔(dān)保措施得到充分彌補(bǔ)，因此不存在需以違約金進(jìn)行彌補(bǔ)的損失。

(六)對融資性擔(dān)保公司而言，其主要經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)即求償權(quán)是否能夠足額實(shí)現(xiàn)。該風(fēng)險(xiǎn)為擔(dān)保公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，其所收取的擔(dān)保費(fèi)中已包含了該風(fēng)險(xiǎn)的對價(jià)。而且，作為以從事?lián)橹鳡I業(yè)務(wù)的公司，其應(yīng)更多的從完善求償擔(dān)保(又稱反擔(dān)保)、建立完善的風(fēng)險(xiǎn)評估、控制制度方面來控制風(fēng)險(xiǎn)，而非一味依賴于違約條款。

綜上可看出，在委托保證合同中， 約定違約金條款也與擔(dān)保人所負(fù)的義務(wù)相抵觸，雖然法律并未有明確規(guī)定，但是根據(jù)我國違約金的賠償性質(zhì)，委托保證合同中的代償損失已經(jīng)可以使當(dāng)事人得到充分彌補(bǔ)，因此委托保證合同違約金應(yīng)認(rèn)定為無效。