債務轉移及抵押擔保

擔保物權從屬于債權，但不從屬于債務。債權轉讓時，除非擔保人與債權人另有約定，擔保物權隨同轉移。但是，債務轉讓時的情形就不同了：

①《物權法》第175條規定：“第三人提供擔保，未經其書面同意，債權人允許債務人轉移全部或者部分債務的，擔保人不再承擔相應的擔保責任。”須注意：若債務人以自己的財產提供抵押或者質押，則債務轉讓時，抵押權或質權仍隨同轉移。

②《擔保法》第23條規定：“保證期間，債權人許可債務人轉讓債務的，應當取得保證人書面同意，保證人對未經其同意轉讓的債務，不再承擔保證責任。”《擔保法解釋》第29條規定：“保證期間，債權人許可債務人轉讓部分債務未經保證人書面同意的，保證人對未經其同意轉讓部分的債務，不再承擔保證責任。但是，保證人仍應對未轉讓部分的債務承擔保證責任。”

抵押權的設立

《物權法》

第一百八十七條以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規定的財產或者第五項規定的正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立。

第一百八十八條以本法第一百八十條第一款第四項、第六項規定的財產或者第五項規定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立;未經登記，不得對抗善意第三人。

1.不動產抵押權的設立。根據《物權法》第187條，在下列四種不動產(或不動產權利)上設立抵押權，抵押權自辦理抵押登記時設立。未登記的，抵押權不能設立，但不因此影響抵押合同的生效(區分原則)：①建筑物和其他地上附著物;②建設用地使用權;③以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權;④正在建造的房屋(其實只能辦理抵押的預告登記)。

2.動產抵押權的設立。根據《物權法》第188條的規定，在動產上設立抵押權的，抵押合同生效時抵押權設立;未經登記的，不得對抗善意第三人。在司法考試中，所謂不得對抗善意第三人，須特別注意以下兩種情形：①例如：甲以自己的汽車給乙設立抵押，但未辦理登記，此后甲又將汽車質押給不知情的丙。則丙的質權優先于乙的抵押權。②例如：甲以自己的汽車給乙設立抵押權，但未辦理登記，此后，甲將汽車以市場價格出賣給不知情的丙，交付汽車并辦理過戶登記。則丙善意取得汽車所有權，乙抵押權消滅(《物權法》第108條)。須注意：甲將汽車抵押給乙，未辦理抵押登記，此后，甲又將該汽車抵押給丙，并辦理了抵押登記。此時，直接依照《物權法》第199條，丙即使是惡意(知道乙對汽車享有未登記的抵押權)，丙的抵押權也優先于乙的抵押權。此時，不適用《物權法》第188條。

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