[案情]

2003年12月初，范某承接了一個民房建筑工程，并與建房戶施某簽訂了建房協議。協議約定，所有建材由建房戶施某提供，被告范某只負責施工。被告承接該工程后，便雇傭了孫某等建筑工人進行施工。2003年12月13日，孫某在干活時，由于樓板突然斷裂，致使其從二樓跌地嚴重受傷，后經法醫鑒定，孫某的傷構成八級傷殘。2004年5月，孫某向法院提起訴訟，要求范某、施某共同賠償其醫療費，誤工費，殘疾賠償金等各項損失共計九萬元。

[爭議]

本案在審理中，對于能否將雇主范某與建房戶施某列為共同被告，存在著幾種不同的意見：

第一種意見認為可以將兩者列為共同被告，并承擔連帶賠償責任。理由是基于雇傭關系以外的第三人施某未提供合格建材，造成雇員受傷并形成損失這一事實，雇主和第三人根據不同的法律關系，都是向受損雇員承擔賠償責任的義務主體，原告可從兩者中的任何一方得到損失的全部賠償，因此原告有權選擇一方或將他們作為共同被告起訴。

第二種意見是可將兩者作為共同被告起訴，但兩者并不承擔連帶賠償責任，而是分別確定每個義務主體都有承擔全額賠償的義務。持本觀點者認為，該筆債務是各個債務人之間的不真正連帶債務。

第三種意見是雇主和第三人不能成為共同被告。

筆者贊同第三種意見。

[評析]

筆者認為，本案中被告的確立，涉及到民事責任的競合問題。民事責任競合是指因某種法律事實的出現，而導致兩種或兩種以上的民事責任的產生，各項民事責任相互發生沖突的現象。民事責任競合的根本原因在于民事法律規范競合，由于同一民事行為被數個民事法律規范調整從而產生出了兩種以上性質不同的民事責任。民事責任競合通常有兩種表現形式：其一是同一主體不同民事責任的競合，如違約致人損害，違約方既可能承擔責任，又可能承擔侵權責任；其二為不同主體民事責任的競合，如產品責任中，民事責任主體可能是銷售者，也可能是生產者。一旦當事人發生爭議，民法上的民事責任競合，就表現為民事請求權的競合，當事人選擇行使其中的一個請求權后，另一請求權即歸于消滅。實務中，侵權民事責任與違約民事責任競合比較常見，當事人基于一個損害事實，既可取得侵權損害賠償請求權，又可享有違約損害賠償請求權。本案即是如此。

首先，就本案而言，原告孫某受雇于范某，雙方形成雇傭合同關系，孫某在雇傭勞動期間受到傷害，孫某可基于雇傭關系向范某主張賠償，范某承擔責任的是違約責任。而建房戶施某提供的樓板斷裂，直接導致了孫某跌地受傷，孫某可基于侵權損害賠償關系向施某主張賠償，施某對其承擔的是侵權責任。最高法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第三條第一款規定：“二人以上共同故意或共同過失致人損害，或雖無共同故意、共同過失，但其侵害行為直接結合發生同一損害后果的，構成共同侵權，應當依照民法通則第一百三十條規定承擔連帶責任”。但本案雇主承擔責任的基礎為雇傭關系，而非對原告有侵害行為，故不可能因與第三人構成共同侵權而承擔連帶責任，第一種觀點的錯誤正在于此。

其次，本案中雇主與第三人之間也并非一種不真正連帶債務關系。不真正連帶債務是指數個債務人基于不同的發生原因，對于債權人負擔以同一給付為標的之數個債務，只要一個債務人全部履行，其他債務即應債權得以實現而消滅。根據不真正連帶責任理論，不真正連帶債務人的給付內容是相同的，且相互之間不存在責任的分擔。如承租人所承租之設備被他人盜取，承租人與盜竊者都負有向出租人返還設備或賠償損失的債務，只要盜竊者退回設備，承租人的返還義務即消滅。本案中，雇主基于雇傭關系對雇工承擔無過錯責任，也即嚴格責任，只要雇工沒有故意或重大過失，雇主承擔的是全部的賠償責任。而當雇工請求第三人承擔侵權損害賠償責任時，則需要區分第三人實施的是一般侵權行為還是特殊侵權行為。如是特殊侵權，當然也適用無過錯責任，如本案。但當第三人對雇工造成損害屬一般的侵權行為時，受害雇工必須證明第三人有主觀上的過錯，而第三人也可通過證明雇工自身有過錯來行使抗辯權，以免除或減輕其對雇工應承擔的損害賠償責任。由此可見，雇主與第三人因責任的歸責方式不同，會受到受害人自身有無過錯的影響而產生給付內容上的不同，所以他們不能作為共同被告。