改制后的新公司對原公司債務承擔連帶責任嗎

甲公司為集體企業，成立于《公司法》出臺前，未冠有限公司名稱。乙公司為甲公司建房，經法院判決乙公司應償付甲公司工程款70萬元。判決生效后，甲公司未履行生效判決確定的義務，乙公司即向法院申請強制執行。執行期間，甲公司召開職工會并經政府主管部門同意改制，未履行債權人保護程序即剝離企業有效資產和部分債務，分離部分職工，設立有限公司丙公司，剝離資產與債務品迭后的凈資產作為分離職工的出資，分離職工作為丙公司的發起人并經工商登記，甲公司繼續存續以清償未轉移給丙公司的債務。丙公司成立后，甲公司向丙公司移交了剝離的資產。甲公司的余留財產經強制執行完畢，乙公司未能受償，乙公司遂向法院提起訴訟：認為甲公司的改制行為屬于企業分立行為，債務承擔協議損害了乙公司的債權，丙公司應對甲公司的債務承擔連帶責任。

對本案應如何處理，存在三種意見：

第一種意見認為：甲公司與乙公司的債權債務關系已經生效判決確認，乙公司就同一事實起訴丙公司承擔連帶責任違背“一事不再理”原則，應裁定駁回乙公司的起訴。

第二種意見認為：乙公司起訴丙公司的事實同乙公司起訴甲公司的事實不是同一事實，前者系企業改制后債務承擔之事實，后者為基于建房而產生的合同事實，且債務承擔的事實發生在合同債權確認之后，乙公司享有訴權。但丙公司系依據公司法重新設立的有限公司，與甲公司各為獨立的法人，不應承擔甲公司的債務，應判決駁回乙公司的訴訟請求。

第三種觀點：在乙公司的訴權問題上與第二種觀點一致。認為丙公司是否應擔責，不應以其系登記設立的公司法人的表象判斷，而應透過甲公司與丙公司各為獨立法人的表象看到甲公司一分為二的本質，從丙公司設立的過程看到甲公司與丙公司間的聯系，丙公司實為甲公司分立的結果。由于甲公司分立為甲公司與丙公司，根據企業(公司)分立之法理，由于分立時未履行債權人保護程序，丙公司應對甲公司的債務承擔連帶責任。

對本案的處理，涉及對企業分立相關問題的認識：

一、企業分立的形式與實質

企業分立指企業依照法律規定和自己的決議分設為二個或二個以上的公司。分立方式上有新設分立和派生分立之分。原企業解散，分立出的各方分別設立為新公司的，為新設分立又叫解散分立;原企業存續，而其中一部分分出設立為一個或數個新公司的，為派生分立，又稱存續分立。

國家稅務總局在《關于企業合并分立業務有關所得稅問題的通知》中規定：公司分立包括被分立公司將部分或全部營業分離轉讓給二個或二個以上現存或新設的公司，為其股東換取分立公司的股權或其他財產。公司分立涉及公司組織整體或部分的解體，表現為財產、營業的分割，注冊資本的減少。

營業在理論上有主觀營業和客觀營業之分。主觀營業指企業的營業活動。客觀營業指商主體以營業為目的而運用的有組織的財產，包括積極財產、消極財產即負債和各種事實關系，如客戶關系。無論是派生分立還是新設分立，均涉及原企業財產的外移，實質為營業的分離，原企業的營業財產從分立前的企業移轉到分立后的企業。分立企業所接收的原營業財產當然包括消極財產，即各種負債，也稱原營業債務。

二、企業分立的效力

企業分立的效力涉及原營業債務的承擔。我國目前有關立法對企業分立后原營業債務承擔的規定并不完全一致。《公司法》第185條規定：“公司分立前的債務按所達成的協議由分立后的公司承擔。”《民法通則》第44條第2款規定：“企業法人分立、合并，它的權利義務由變更后的法人享有和承擔。”《合同法》第90條規定：“當事人訂立合同后分立的，除債權人和債務人另有約定的以外，由分立的法人或其他組織對合同的權利和義務享有連帶債權，承擔連帶債務。”

上述規定，存在以下值得思考的問題：

1、按《公司法》規定，公司分立時，債務按協議約定由分立后的公司承擔，允許當事人意思自治，自行確定債務承擔比例。但此協議是指“分立協議”還是“分立企業與債權人之間的協議”?如系前者，能否對抗債權人?

2、按《民法通則》的規定，企業法人分立時，其權利義務由變更后的法人享有和承擔，能否理解為法定的概括繼承?

3、《合同法》的規定清晰明確，對原營業債務采取協議優先原則，分立企業與債權人有約定的，依約定處理;無約定的，由分立后的企業承擔連帶責任。問題是，《合同法》的這一規定，是否意味著對《公司法》第185條所指“協議”的變更?而且《合同法》僅解決了合同之債的轉移問題，對于其他債務如侵權行為之債則難以依該項規定處理，是參照適用還是按《公司法》的規定解決，不得而知。

對此，可從以下方面進行認定：

1、在時間序列上，調整企業分立債務承擔的立法可排列為：《民法通則》-《公司法》-《合同法》。《民法通則》規定企業分立時債務由變更后的企業承擔，實際上是一種法定安排，是一般規定，是為防止債務人借企業分立逃廢債務而設，并不排除當事人對債務承擔的意思自治。《公司法》是《民法通則》的特別法，對《民法通則》與《公司法》的沖突，可采取后法優于前法、特別條款優于一般條款適用的原則進行解釋。

2、對《公司法》所指“協議”到底應由何人達成，是分立后企業之間，還是分立前的企業與債權人之間?首先，企業分立導致債務轉移，根據“債務轉移須經債權人同意”的基本法理，債權人應為協議的一方當事人。其次，企業分立行為一般為企業的單方行為，企業分立時關于債務承擔的協議不具有約束、對抗債權人的效力。第三，《合同法》第90條規定“協議”的主體為債權人和債務人，債務人應理解為分立前的公司。綜上，債務承擔協議應指分立前的企業與債權人達成的協議。

3、分立前的企業如何能為分立后的企業(第三人)設定償還債務的義務?從企業分立的具體形式和公司設立理論考察，在存續分立情形，企業分立的過程實際上包含了原企業變更和公司新設的過程。變更后的存續企業與分立前的企業在代表機關的構成方面不會有太大的變化，原企業代表機構簽訂的協議應能約束變更后的存續企業。對新設立的企業而言，該協議通常作為分立方案的一個重要組成部分經原企業職工大會或股東會通過，而原企業職工或原公司股東往往同時也是新設公司的發起人，這一協議的簽訂行為同時也可視為新設公司發起人的行為，在該公司成立后，自應對該公司產生約束力。

總之，結合《民法通則》、《公司法》、《合同法》的有關規定，分立后企業承擔原營業債務的規則為：企業分立前的債務按該企業分立前與債權人達成的協議由分立后的企業承擔;未能或不能達成協議或協議無效的，由分立后的企業對分立前的原營業債務承擔連帶責任。

三、本案的處理

1、甲公司與丙公司的關系

甲公司經職工大會同意改制，將其營業分離一部分設立丙公司，甲公司作為資本發生變更的公司依然存續，丙公司依公司法的規定設立，完全符合企業派生分立的形式和特征，屬于企業的派生分立，即存續分立。

2、甲公司原營業債務的承擔

甲公司與丙公司對分立前甲公司的營業債務承擔雖有約定，但該債務承擔協議未經債權人同意，僅具有約束甲公司和丙公司的效力，不具有對抗債權人乙公司的效力。根據企業存續分立債務承擔的一般原則，甲公司與丙公司應對所欠乙公司的債務承擔連帶責任。

3、乙公司的訴

針對甲公司欠乙公司工程款這一合同之債，乙公司進行了二個訴。一是起訴甲公司給付工程款，并獲法院判決支持，此為前訴;二是起訴丙公司對前訴判決確認之債務承擔連帶責任，此為后訴。前訴的基礎是甲公司與乙公司間的施工合同關系，甲公司違約，應對乙公司承擔違約責任;后訴的基礎是甲公司分立之事實，根據企業分立之法理，丙公司應對前訴確認之債承擔連帶責任。前訴與后訴為不同之訴。

《合同法》的規定清晰明確，對原營業債務采取協議優先原則，分立企業與債權人有約定的，依約定處理;無約定的，由分立后的企業承擔連帶責任。問題是，《合同法》的這一規定，是否意味著對《公司法》第185條所指“協議”的變更，而且《合同法》綜上，第三種意見是正確的。

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