(一)采用使用原則的法律制度之下的保護目的、保護對象和權利性質

為什么要保護商-標?這一問題在幾百年以前就已出現。在歷史上，不同的利益群體對商-標保護提出了互相沖突的請求。對這一問題的不同回答直接影響到保護對象的確定，并進而影響到商-標保護法律制度的設計。商-標保護的目的與的目的(或商-標的功能)直接相關。幾個世紀以前，當中世紀的行會會員通過將其行會標志貼附在所出售的商品上以表明商品的制造者時，其目的是為了指示商品的來源。這是商-標的原始功能。早期的保護要求表現為，禁止競爭對手對與自己的商-標相同或近似的標志作持續性并有可能欺騙顧客的使用。英國衡平法院率先受理了對模仿行為的禁令請求，禁止混淆商品出處的行為。在這一階段，判例法對商-標的保護通過假冒訴訟實現。大約200年之后，美國也出現了對商-標案件的判例法保護。許多早期的美國商-標判例認為，通過先使用人的使用所獲得的某些特性會成為在后使用人以混淆性的類似使用進行欺騙的原因，因此，先使用人應該受到保護。這些判例所體現的基本原理是保護先使用免受欺騙行為損害。與此相適應，在初期階段，英美普通法中的商-標保護僅僅意味著禁止“假冒”(palmingoff或passingof)，(注：在英國以及一些早期的美國判例中，passingoff一詞與有關貿易身份的不正當競爭同義。在現代的美國判例中，該詞指稱不加說明地以一方的產品替代被要求提供的另一方的產品，這種替代行為被視為不正當競爭行為而受到禁止。例如，在“**可樂公司訴SCRIVNER”一案中，被告在自己的營業場所將外觀與原告的可口可樂類似的飲料百事可樂作為替代品提供給要求提供可口可樂飲料的顧客。被告對其替代行為未向顧客作任何解釋或說明。法院認為，這種替代和“假冒”欺騙了公眾，原告有權獲得永久禁令。因此，應該注意，如今美國法院受理的“假冒訴訟”與英國法院受理的“假冒訴訟”有著不同的范圍。)即禁止以一生產者的商品冒充另一生產者的商品。它不是從商-標獨占使用的角度而是從商品出處不被混淆的角度提供保護。禁止欺騙以及與商品來源有關的混淆一直是為普通法所承認的商-標法的目標。正是在這一意義上，在英美法系國家，其傳統的商-標法被視為反不正當競爭法的組成部分，所有的商-標案件事實上都是不正當(unfair)競爭案件。(注：不正當競爭法的原則被表述為這樣一句話：任何人都無權將自己的商品表示為他人的商品。因此，假冒(palmingoff或passingoff)被視為一種不正當競爭。)“使用”、“公平”(fairness)以及與其直接相關的“欺騙”與“混淆”成為普通法上商-標保護制度中的重要概念。這表明，普通法上的商-標保護體現的是競爭法理。這種保護理論也滲透到普通法國家的制定法之中，關于商-標以及其他識別商品和服務來源方法的制定法，也是建立在禁止有關商品或服務的混淆這一命題之上的

普通法上的商-標與商業活動須臾不可分。只有在與某一商業活動相聯系時，“商-標”才有可能存在。假冒的不正當競爭實質反過來也說明了為什么只有通過使用才能獲得商-標權。有關商-標的普通法圍繞著成為其基本理論基礎的使用原理，隨著個案的累積而漸趨成熟。它從起初的僅僅為商-標使用人提供制止商品來源混淆的禁令救濟，發展到可以為商-標使用人提供一種類似于所有權那樣的絕對權的救濟。在這一發展過程中，普通法始終立足于如下命題：惟一需要或者值得法律保護的是先使用的結果。1879年，美國聯邦最高法院在“聯邦政府訴斯*芬”一案中的判決意見明確地宣示了普通法上商-標權的取得原則——商-標權必須并且只能通過在先使用才能獲得

普通法上對保護對象及商-標權利的性質的認識與商-標保護產生于使用的理論一脈相承。同時，采用使用原則的不同的法律制度對上述問題的看法又呈現出一種“個性化”色彩。通過對英美相關判例的比較，我們可以發現，英美法院對保護對象的認識雖然基本一致，但是對于因商-標使用而產生的權利的效力的認定卻存在分歧。在前述1879年的案件中，美國聯邦最高法院指出，采納并使用某種標志以識別自己的商品而與他人的商品相區別的權利，是一種早已為普通法所承認的財產權但是，英國法院對此卻持一種較為審慎的態度。它們恪守假冒訴訟的界域，即該訴訟只應延及對既存商業信譽(或貿易聲譽)的保護，并且強調受假冒訴訟保護的是商譽而不是更為廣泛而持久的財產權。為了平衡假冒訴訟中廣泛的責任形式，英國法院拒絕將因商-標的使用而產生的權利視為一種完整的財產權。(注：出于對假冒行為所帶來的嚴重威脅的認識，普通法上的假冒訴訟確立了如下法律原則：即使被告不知(innocent)訴訟也成立;只有未來損害的可能而無實際損害的證據也可給予救濟。這使得假冒訴訟比之其他許多侵權訴訟走得更遠。因此，為了避免矯枉過正，英國法院同時對因商-標的使用而產生的權利給予了限定。

當財產觀念適用于貿易領域中的標志之時，產生了下述理論問題：由普通詞匯構成的商-標或許具有強烈的來源識別意義，但卻幾乎不可能被合法地歸類為任何人的“財產”;“財產”的概念在邏輯上與傳統的有關欺騙的基本原理不相協調。“律師和法院很快就發現，他們原有的財產理論不奏效了。在那些用于識別特定人商品的標簽的顏色、印刷字體的排列、瓶子的形狀或者其他許多諸如此類的事物之上不存在可供主張的財產。”因此，又有一個問題擺在人們的面前，即受保護的對象究竟是什么?

英國法院在許多判例中重申：“在商-標上不存在任何財產”，普通法通過其假冒之訴保護的是借助于商-標培育起來的商業信譽。在1916年審理的一起案件中，美國聯邦最高法院大法官Pitney針對聯邦最高法院在“聯邦政府訴斯*芬”一案中的意見，作出了進一步的說明。大法官認為，將對商-標的獨占使用的權利歸于財產權的范疇只在下述意義上成立：對商-標的獨占使用的權利實際是指人們持續享有其貿易聲譽和商業信譽、防止他人侵害的權利;商-標只是一種用于保護這種財產的手段或者工具。將近三十年之后，同為美國聯邦最高法院大法官的Frankfurter提出：“如果他人侵犯了所有人營造起來的某一標志的商業吸引力，則該所有人能夠獲得法律救濟。”由此，判例法上的保護對象也被稱為“商業符號的吸引力”。

與對保護對象的認識相一致，普通法上的商-標所有人所享有的權利(即禁止他人模仿的權利)有其特定的內涵。正如前文所述，英國法院拒絕將因商-標的使用而產生的權利視為一種完整的財產權。與完整意義上的具有獨立性的財產權不同，這種權利與所有人的營業(以及蘊涵其中的商譽)如影隨形，它只在所有人的營業存續期間有效。因此，它不能被單獨轉讓，只能與所有人的營業(及其商譽)一道轉讓。在英美法的歷史上，“商-標所有人所享有的權利應與其所附屬的營業一并轉讓”這一觀念被嚴格地遵守。英國的判例表明，如果違反了這一規則，那么轉讓人和受讓人都將面臨著危險：轉讓人將隨之失去自己的利益，受讓人則沒有賴以提起訴訟的屬于自己的商譽。在美國聯邦商-標法那里，普通法的這一規則被法典化：“一件已經注冊或已經申請注冊的商-標應可以連同使用該商-標的營業的信譽，或者連同與該商-標的使用有關并由該商-標所象征的那部分營業的信譽一道轉讓。”

至此，我們可以勾勒出如下普通法上商-標保護的邏輯關系：商-標所有人所享有的權利是一種與所有人的商譽不可分的受到限定的財產權;受保護的是主體的貿易聲譽或商業信譽;商業信譽是通過商-標的使用獲得的;商-標所充當的是一種工具或手段的角色。(注：所謂的“普通法上的商-標保護”這類表述并不恰當，準確地說，應為“普通法上的商譽保護”。不過，由于除了與商-標有關以外，商譽還與其他許多使用于商品或服務上的標記有關，而本文只從商-標的角度展開討論，因此，本文仍然從俗使用現有的表述。)

(二)采用注冊原則的法律制度之下的保護目的、保護對象和權利性質

兩類有著不同背景的國家的商-標法律制度采用了注冊原則：一類是具有運用判例法上的不正當競爭原理保護商-標使用者的傳統的國家，如英國和法國;另一類則是缺乏這種傳統或者只提供有限的判例法保護的國家，如發展中國家和明治時代的日本以及德國。