(一)采用使用原則的法律制度之下的保護(hù)目的、保護(hù)對象和權(quán)利性質(zhì)

為什么要保護(hù)商-標(biāo)?這一問題在幾百年以前就已出現(xiàn)。在歷史上，不同的利益群體對商-標(biāo)保護(hù)提出了互相沖突的請求。對這一問題的不同回答直接影響到保護(hù)對象的確定，并進(jìn)而影響到商-標(biāo)保護(hù)法律制度的設(shè)計(jì)。商-標(biāo)保護(hù)的目的與的目的(或商-標(biāo)的功能)直接相關(guān)。幾個世紀(jì)以前，當(dāng)中世紀(jì)的行會會員通過將其行會標(biāo)志貼附在所出售的商品上以表明商品的制造者時，其目的是為了指示商品的來源。這是商-標(biāo)的原始功能。早期的保護(hù)要求表現(xiàn)為，禁止競爭對手對與自己的商-標(biāo)相同或近似的標(biāo)志作持續(xù)性并有可能欺騙顧客的使用。英國衡平法院率先受理了對模仿行為的禁令請求，禁止混淆商品出處的行為。在這一階段，判例法對商-標(biāo)的保護(hù)通過假冒訴訟實(shí)現(xiàn)。大約200年之后，美國也出現(xiàn)了對商-標(biāo)案件的判例法保護(hù)。許多早期的美國商-標(biāo)判例認(rèn)為，通過先使用人的使用所獲得的某些特性會成為在后使用人以混淆性的類似使用進(jìn)行欺騙的原因，因此，先使用人應(yīng)該受到保護(hù)。這些判例所體現(xiàn)的基本原理是保護(hù)先使用免受欺騙行為損害。與此相適應(yīng)，在初期階段，英美普通法中的商-標(biāo)保護(hù)僅僅意味著禁止“假冒”(palmingoff或passingof)，(注：在英國以及一些早期的美國判例中，passingoff一詞與有關(guān)貿(mào)易身份的不正當(dāng)競爭同義。在現(xiàn)代的美國判例中，該詞指稱不加說明地以一方的產(chǎn)品替代被要求提供的另一方的產(chǎn)品，這種替代行為被視為不正當(dāng)競爭行為而受到禁止。例如，在“**可樂公司訴SCRIVNER”一案中，被告在自己的營業(yè)場所將外觀與原告的可口可樂類似的飲料百事可樂作為替代品提供給要求提供可口可樂飲料的顧客。被告對其替代行為未向顧客作任何解釋或說明。法院認(rèn)為，這種替代和“假冒”欺騙了公眾，原告有權(quán)獲得永久禁令。因此，應(yīng)該注意，如今美國法院受理的“假冒訴訟”與英國法院受理的“假冒訴訟”有著不同的范圍。)即禁止以一生產(chǎn)者的商品冒充另一生產(chǎn)者的商品。它不是從商-標(biāo)獨(dú)占使用的角度而是從商品出處不被混淆的角度提供保護(hù)。禁止欺騙以及與商品來源有關(guān)的混淆一直是為普通法所承認(rèn)的商-標(biāo)法的目標(biāo)。正是在這一意義上，在英美法系國家，其傳統(tǒng)的商-標(biāo)法被視為反不正當(dāng)競爭法的組成部分，所有的商-標(biāo)案件事實(shí)上都是不正當(dāng)(unfair)競爭案件。(注：不正當(dāng)競爭法的原則被表述為這樣一句話：任何人都無權(quán)將自己的商品表示為他人的商品。因此，假冒(palmingoff或passingoff)被視為一種不正當(dāng)競爭。)“使用”、“公平”(fairness)以及與其直接相關(guān)的“欺騙”與“混淆”成為普通法上商-標(biāo)保護(hù)制度中的重要概念。這表明，普通法上的商-標(biāo)保護(hù)體現(xiàn)的是競爭法理。這種保護(hù)理論也滲透到普通法國家的制定法之中，關(guān)于商-標(biāo)以及其他識別商品和服務(wù)來源方法的制定法，也是建立在禁止有關(guān)商品或服務(wù)的混淆這一命題之上的

普通法上的商-標(biāo)與商業(yè)活動須臾不可分。只有在與某一商業(yè)活動相聯(lián)系時，“商-標(biāo)”才有可能存在。假冒的不正當(dāng)競爭實(shí)質(zhì)反過來也說明了為什么只有通過使用才能獲得商-標(biāo)權(quán)。有關(guān)商-標(biāo)的普通法圍繞著成為其基本理論基礎(chǔ)的使用原理，隨著個案的累積而漸趨成熟。它從起初的僅僅為商-標(biāo)使用人提供制止商品來源混淆的禁令救濟(jì)，發(fā)展到可以為商-標(biāo)使用人提供一種類似于所有權(quán)那樣的絕對權(quán)的救濟(jì)。在這一發(fā)展過程中，普通法始終立足于如下命題：惟一需要或者值得法律保護(hù)的是先使用的結(jié)果。1879年，美國聯(lián)邦最高法院在“聯(lián)邦政府訴斯*芬”一案中的判決意見明確地宣示了普通法上商-標(biāo)權(quán)的取得原則——商-標(biāo)權(quán)必須并且只能通過在先使用才能獲得

普通法上對保護(hù)對象及商-標(biāo)權(quán)利的性質(zhì)的認(rèn)識與商-標(biāo)保護(hù)產(chǎn)生于使用的理論一脈相承。同時，采用使用原則的不同的法律制度對上述問題的看法又呈現(xiàn)出一種“個性化”色彩。通過對英美相關(guān)判例的比較，我們可以發(fā)現(xiàn)，英美法院對保護(hù)對象的認(rèn)識雖然基本一致，但是對于因商-標(biāo)使用而產(chǎn)生的權(quán)利的效力的認(rèn)定卻存在分歧。在前述1879年的案件中，美國聯(lián)邦最高法院指出，采納并使用某種標(biāo)志以識別自己的商品而與他人的商品相區(qū)別的權(quán)利，是一種早已為普通法所承認(rèn)的財(cái)產(chǎn)權(quán)但是，英國法院對此卻持一種較為審慎的態(tài)度。它們恪守假冒訴訟的界域，即該訴訟只應(yīng)延及對既存商業(yè)信譽(yù)(或貿(mào)易聲譽(yù))的保護(hù)，并且強(qiáng)調(diào)受假冒訴訟保護(hù)的是商譽(yù)而不是更為廣泛而持久的財(cái)產(chǎn)權(quán)。為了平衡假冒訴訟中廣泛的責(zé)任形式，英國法院拒絕將因商-標(biāo)的使用而產(chǎn)生的權(quán)利視為一種完整的財(cái)產(chǎn)權(quán)。(注：出于對假冒行為所帶來的嚴(yán)重威脅的認(rèn)識，普通法上的假冒訴訟確立了如下法律原則：即使被告不知(innocent)訴訟也成立;只有未來損害的可能而無實(shí)際損害的證據(jù)也可給予救濟(jì)。這使得假冒訴訟比之其他許多侵權(quán)訴訟走得更遠(yuǎn)。因此，為了避免矯枉過正，英國法院同時對因商-標(biāo)的使用而產(chǎn)生的權(quán)利給予了限定。

當(dāng)財(cái)產(chǎn)觀念適用于貿(mào)易領(lǐng)域中的標(biāo)志之時，產(chǎn)生了下述理論問題：由普通詞匯構(gòu)成的商-標(biāo)或許具有強(qiáng)烈的來源識別意義，但卻幾乎不可能被合法地歸類為任何人的“財(cái)產(chǎn)”;“財(cái)產(chǎn)”的概念在邏輯上與傳統(tǒng)的有關(guān)欺騙的基本原理不相協(xié)調(diào)。“律師和法院很快就發(fā)現(xiàn)，他們原有的財(cái)產(chǎn)理論不奏效了。在那些用于識別特定人商品的標(biāo)簽的顏色、印刷字體的排列、瓶子的形狀或者其他許多諸如此類的事物之上不存在可供主張的財(cái)產(chǎn)。”因此，又有一個問題擺在人們的面前，即受保護(hù)的對象究竟是什么?

英國法院在許多判例中重申：“在商-標(biāo)上不存在任何財(cái)產(chǎn)”，普通法通過其假冒之訴保護(hù)的是借助于商-標(biāo)培育起來的商業(yè)信譽(yù)。在1916年審理的一起案件中，美國聯(lián)邦最高法院大法官Pitney針對聯(lián)邦最高法院在“聯(lián)邦政府訴斯*芬”一案中的意見，作出了進(jìn)一步的說明。大法官認(rèn)為，將對商-標(biāo)的獨(dú)占使用的權(quán)利歸于財(cái)產(chǎn)權(quán)的范疇只在下述意義上成立：對商-標(biāo)的獨(dú)占使用的權(quán)利實(shí)際是指人們持續(xù)享有其貿(mào)易聲譽(yù)和商業(yè)信譽(yù)、防止他人侵害的權(quán)利;商-標(biāo)只是一種用于保護(hù)這種財(cái)產(chǎn)的手段或者工具。將近三十年之后，同為美國聯(lián)邦最高法院大法官的Frankfurter提出：“如果他人侵犯了所有人營造起來的某一標(biāo)志的商業(yè)吸引力，則該所有人能夠獲得法律救濟(jì)。”由此，判例法上的保護(hù)對象也被稱為“商業(yè)符號的吸引力”。

與對保護(hù)對象的認(rèn)識相一致，普通法上的商-標(biāo)所有人所享有的權(quán)利(即禁止他人模仿的權(quán)利)有其特定的內(nèi)涵。正如前文所述，英國法院拒絕將因商-標(biāo)的使用而產(chǎn)生的權(quán)利視為一種完整的財(cái)產(chǎn)權(quán)。與完整意義上的具有獨(dú)立性的財(cái)產(chǎn)權(quán)不同，這種權(quán)利與所有人的營業(yè)(以及蘊(yùn)涵其中的商譽(yù))如影隨形，它只在所有人的營業(yè)存續(xù)期間有效。因此，它不能被單獨(dú)轉(zhuǎn)讓，只能與所有人的營業(yè)(及其商譽(yù))一道轉(zhuǎn)讓。在英美法的歷史上，“商-標(biāo)所有人所享有的權(quán)利應(yīng)與其所附屬的營業(yè)一并轉(zhuǎn)讓”這一觀念被嚴(yán)格地遵守。英國的判例表明，如果違反了這一規(guī)則，那么轉(zhuǎn)讓人和受讓人都將面臨著危險(xiǎn)：轉(zhuǎn)讓人將隨之失去自己的利益，受讓人則沒有賴以提起訴訟的屬于自己的商譽(yù)。在美國聯(lián)邦商-標(biāo)法那里，普通法的這一規(guī)則被法典化：“一件已經(jīng)注冊或已經(jīng)申請注冊的商-標(biāo)應(yīng)可以連同使用該商-標(biāo)的營業(yè)的信譽(yù)，或者連同與該商-標(biāo)的使用有關(guān)并由該商-標(biāo)所象征的那部分營業(yè)的信譽(yù)一道轉(zhuǎn)讓。”

至此，我們可以勾勒出如下普通法上商-標(biāo)保護(hù)的邏輯關(guān)系：商-標(biāo)所有人所享有的權(quán)利是一種與所有人的商譽(yù)不可分的受到限定的財(cái)產(chǎn)權(quán);受保護(hù)的是主體的貿(mào)易聲譽(yù)或商業(yè)信譽(yù);商業(yè)信譽(yù)是通過商-標(biāo)的使用獲得的;商-標(biāo)所充當(dāng)?shù)氖且环N工具或手段的角色。(注：所謂的“普通法上的商-標(biāo)保護(hù)”這類表述并不恰當(dāng)，準(zhǔn)確地說，應(yīng)為“普通法上的商譽(yù)保護(hù)”。不過，由于除了與商-標(biāo)有關(guān)以外，商譽(yù)還與其他許多使用于商品或服務(wù)上的標(biāo)記有關(guān)，而本文只從商-標(biāo)的角度展開討論，因此，本文仍然從俗使用現(xiàn)有的表述。)

(二)采用注冊原則的法律制度之下的保護(hù)目的、保護(hù)對象和權(quán)利性質(zhì)

兩類有著不同背景的國家的商-標(biāo)法律制度采用了注冊原則：一類是具有運(yùn)用判例法上的不正當(dāng)競爭原理保護(hù)商-標(biāo)使用者的傳統(tǒng)的國家，如英國和法國;另一類則是缺乏這種傳統(tǒng)或者只提供有限的判例法保護(hù)的國家，如發(fā)展中國家和明治時代的日本以及德國。