(一)《追訴標(biāo)準(zhǔn)》的模式

前已述及，《追訴標(biāo)準(zhǔn)》采取降低“起刑點(diǎn)”的模式給予馳名商標(biāo)以特別保護(hù)，甚至將侵犯馳名商標(biāo)的犯罪由“結(jié)果犯”變?yōu)椤靶袨榉浮薄９P者以為，《追訴標(biāo)準(zhǔn)》所體現(xiàn)出來的給予馳名商標(biāo)刑事特別保護(hù)的價(jià)值取向應(yīng)予肯定，但此種立法模式值得探討。

首先，前文已經(jīng)提及《追訴標(biāo)準(zhǔn)》所造成的實(shí)踐中的困惑，即模糊了針對(duì)馳名商標(biāo)的一般侵權(quán)行為與犯罪行為之間的界限。馳名商標(biāo)權(quán)屬于“私權(quán)”的范疇，在實(shí)踐中更多發(fā)生的是民事領(lǐng)域的一般侵權(quán)，通過民事侵權(quán)法律救濟(jì)即可解決，只有情節(jié)嚴(yán)重時(shí)，才可視為犯罪并給予刑事制裁。如果按《追訴標(biāo)準(zhǔn)》的規(guī)定，將侵犯馳名商標(biāo)的犯罪由”結(jié)果犯”改為“行為犯”模式，那么民事侵權(quán)與刑事犯罪之間的界限就不好區(qū)分了，很可能會(huì)擴(kuò)大馳名商標(biāo)侵權(quán)的犯罪化，既不符合我國的現(xiàn)實(shí)國情，也違背現(xiàn)代刑法的謙抑性趨向。

其次，馳名商標(biāo)基于其自然屬性，在“起刑點(diǎn)”上本來就有優(yōu)勢(shì)。正如前所述及，由于馳名商標(biāo)比普通商標(biāo)具有更高的價(jià)值，使用馳名商標(biāo)的商品或者服務(wù)的價(jià)格相對(duì)來講也比使用一般商標(biāo)的商品或服務(wù)的價(jià)格要高，所以對(duì)馳名商標(biāo)的侵犯更容易達(dá)到定罪的標(biāo);隹。這雖不能看作是對(duì)馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)，卻可說明馳名商標(biāo)在起刑點(diǎn)上的“先天”優(yōu)勢(shì)，無須再另作規(guī)定。

所以，《追訴標(biāo)準(zhǔn)》的立法模式實(shí)不可取，“兩高”的最新司法解釋—《法釋[2004)19號(hào)》實(shí)際上也否定了這種模式，無論是針對(duì)注冊(cè)馳名商標(biāo)還是一般注冊(cè)商標(biāo)的犯罪，都統(tǒng)一規(guī)定了起刑數(shù)額。但《法釋[2004119號(hào)》又有些“矯枉過正”，將《追訴標(biāo)準(zhǔn)》所體現(xiàn)出來的給予馳名商標(biāo)刑事特別保護(hù)的價(jià)值取向也一起抹煞了，不能不說是一個(gè)缺憾。

(二)“力口重法定刑”的模式

此種模式是從“量刑”的角度來體現(xiàn)對(duì)馳名商標(biāo)的刑事特別保護(hù)，即通過加重侵犯馳名商標(biāo)犯罪的法定刑，來遏制相關(guān)犯罪活動(dòng)。筆者以為，這種模式有其可取之處——既可以通過較重的法定刑增加對(duì)相關(guān)犯罪的震懾，又不會(huì)象上述模式造成一般侵權(quán)與犯罪之間界限的模糊。

但筆者以為，在現(xiàn)行立法框架下，此種模式也應(yīng)作以修正。因?yàn)槲覈F(xiàn)行刑法對(duì)相關(guān)商標(biāo)犯罪已經(jīng)規(guī)定了最高7年的法定刑，相對(duì)而言已較為嚴(yán)厲，如果在此基礎(chǔ)上再加重法定刑，就可能違背“罪刑相適應(yīng)”的原則。筆者建議，只需在現(xiàn)有法定刑基礎(chǔ)上作以補(bǔ)充規(guī)定即可，即將對(duì)馳名商標(biāo)的侵犯作為“從重情節(jié)”規(guī)定在現(xiàn)有各罪狀項(xiàng)下，例如對(duì)“假冒注冊(cè)商標(biāo)罪”的罪狀可以增加一項(xiàng)“假冒注冊(cè)馳名商標(biāo)的，按照前款規(guī)定從重處罰”，其他相關(guān)罪狀亦同。

(三)“反淡化保護(hù)”模式

所謂“反淡化保護(hù)”模式，是指將淡化馳名商標(biāo)、情節(jié)嚴(yán)重的行為，作為犯罪行為并給予刑事制裁。前已述及，當(dāng)前國際及各國立法對(duì)馳名商標(biāo)給予特殊保護(hù)的主要形式就是“反淡化保護(hù)”，并呈現(xiàn)出將其犯罪化并給予刑事救濟(jì)的趨勢(shì)。象英國商標(biāo)法就將在非類似商品上使用馳名商標(biāo)的行為認(rèn)定為侵權(quán)行為，情節(jié)嚴(yán)重的，要追究刑事責(zé)任。而且從馳名商標(biāo)超越商品或服務(wù)類別的特殊價(jià)值來看，也確有給予此種保護(hù)之必要。所以，筆者以為，應(yīng)當(dāng)在我國的刑事立法中引入對(duì)馳名商標(biāo)的反淡化保護(hù)，并將其作為給予馳名商標(biāo)刑事特別保護(hù)的主要形式。但基于此種保護(hù)的特殊性，防止不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)張權(quán)利人的權(quán)利，保持利益平衡，應(yīng)該嚴(yán)格此種保護(hù)的犯罪構(gòu)成要件，特別是主觀要件和客觀要件，即主觀上必須出于故意，客觀上必須有行為人在不相同或不相類似商品上使用馳名商標(biāo)的行為并給權(quán)利人造成實(shí)際損害，且情節(jié)較為嚴(yán)重，達(dá)到法定的追訴標(biāo)準(zhǔn)。

(四)關(guān)于未注冊(cè)馳名商標(biāo)的保護(hù)模式

我國現(xiàn)行立法對(duì)未注冊(cè)馳名商標(biāo)不給予刑事保護(hù)。但是，英國商標(biāo)法不區(qū)分馳名商標(biāo)注冊(cè)與否均給予刑事特別保護(hù)，對(duì)未注冊(cè)馳名商標(biāo)的保護(hù)甚至也及于非類似商品或服務(wù)。正如有學(xué)者所言，“無論是注冊(cè)商標(biāo)還是未注冊(cè)商標(biāo)的主體都是市場平等的經(jīng)營者，它們代表的利益都是正當(dāng)?shù)模覐哪撤N意義上而言，未注冊(cè)商標(biāo)所體現(xiàn)的利益更具有實(shí)質(zhì)上的正當(dāng)性]””所以，對(duì)未注冊(cè)馳名商標(biāo)也應(yīng)給予刑事特別保護(hù)。筆者以為，基于我國現(xiàn)行立法框架，應(yīng)當(dāng)給予未注冊(cè)馳名商標(biāo)在相同或類似商品上的刑事保護(hù)，但不宜將其歸入”假冒注冊(cè)商標(biāo)罪”項(xiàng)下，因?yàn)槠洚吘故俏醋?cè)商標(biāo)，為避免發(fā)生邏輯上的混亂，應(yīng)當(dāng)作單獨(dú)規(guī)定。

總之，基于馳名商標(biāo)的特性和特殊價(jià)值，結(jié)合相關(guān)國際及各國立法的發(fā)展趨勢(shì)，應(yīng)在我國立法中確立對(duì)馳名商標(biāo)的刑事特別保護(hù)，至于具體的立法模式，還有待進(jìn)一步地探討。