將受害人的收入狀況作為衡量和確定誤工費損失的標準之一，并非盡善盡美。因為所謂“誤工”，應當是指“耽誤勞動”。勞動的量應當以勞動價值，而不是以勞動收入來衡量。勞動收入在一定程度上反映了勞動價值，但其不能等同于勞動價值，其甚至經常不能確切地反映勞動價值。如甲為他人家庭提供家政服務，獲取報酬，乙為自己家庭提供家政服務，沒有獲取報酬的情形，甲和乙均有勞動或者勞動價值，但甲有勞動收入，而乙沒有。上述情形，勞動收入就并未確切地反映勞動或者勞動價值。在上述情形下，如甲和乙均遭受誤工，若以勞動價值作為衡量和確定誤工費損失的標準，甲和乙均應獲得誤工費損失賠償，若以收入狀況作為標準，則甲能夠，而乙不能夠獲得賠償。為此，“誤工費損失”應是指勞動價值的損失。勞動價值損失，易于或者能夠證明的，按照個體性的標準確定;不易或者不能夠證明的，按照社會性的標準確定。司法實踐中出現的一些解決問題的矛盾，其實質就源于以收入狀況作為衡量和確定誤工費損失的標準。

1、如何界定沒有收入的受害人，及是否應當賠償其誤工費損失的問題。

按照《道路交通事故處理辦法》的界定，沒有收入的受害人是指本人生活來源主要或者全部依靠他人供給，或者偶爾有少量收入，但不足以維持本人正常生活的人。有勞動，即有勞動價值，有勞動價值即應有收入或者生活來源，雖然勞動收入或者生活來源有的或者有時以貨幣或者物資形式體現，有的或者有時沒有以這種形式體現。為此，只要受害人從事勞動，就應界定其有生活來源。因此，若某人的生活所需完全歸屬于或者應當歸屬于他人，即某人沒有勞動能力，或者雖有勞動能力但不從事任何勞動，則該人應當被界定為沒有收入的人。對這些人，因誤工和發生誤工損失的情形根本不存在，不應當計算誤工費損失賠償。若某人的生活所需形式上來源于他人，但本人從事某種勞動，且其勞動直接或者間接地是其生活所需的物質或非物質的來源的部分或者全部，則不能界定該人為無收入的人。對這些人，如發生誤工，則應當計算誤工費損失賠償。

司法實踐中，常以年齡來判定是否賠付誤工費損失，即男性60周歲或者女性55周歲以上，或者受害人16周歲以下，不予計算誤工費損失賠償。其理由是上述人員已達法定的退休年齡或者通常的受贍養年齡，或者屬于法定的非勞動年齡，依法應享受養老保險待遇或者被贍養的權利，或者應在校接受教育，由此推定其已無或者尚無勞動能力，從而確定其沒有勞動收入，沒有誤工費損失。這是不妥當的。在法律上，養老保險待遇或者被贍養的權利，并不否定勞動的權利;受教育雖然是一種權利，也是一種義務，甚至法律明確規定了禁止用人單位招用童工，但它也并未否定未成年人勞動的權利。現實生活中，上述人員從事勞動，甚至通過其勞動在經濟上支撐整個家庭的生活的情形，并不罕見。因此，不應當簡單地以受害人的年齡，而應同時結合受害人的勞動能力及是否確實從事勞動來判定是否賠付誤工費損失，即上述人員若仍然或者已然從事勞動，應當計算誤工費損失賠償，若否，則不應當計算賠償。

在家照看小孩或者打點日常家庭生活瑣事的老年人、在校學習的學生，應否計算誤工費損失賠償?在家照看小孩或者打點日常家庭生活瑣事的老年人，其勞動是有價值的。若沒有其相關勞動，而發生他人替代性的勞動，則必然發生替代者的勞動收入損失或者被替代者的勞動報酬支出損失。因此，對其應當計算誤工費損失賠償。在校學習的學生，因學習即是一種勞動，由于生命歷程的不重復性，其學習勞動的耽誤是永久性、絕對性的耽誤，其恢復學習能力后補回被耽誤的學習，要付出加倍的學習勞動，計算其誤工費損失的賠償也應當是合理的。

2、如何界定無固定收入的受害人，及如何計算誤工費損失賠償的問題。

按照《道路交通事故處理辦法》的界定，無固定收入的受害人應當是指從事某種或者某些勞動，但其勞動的種類或者勞動的收入不穩定的人，如個體工商戶、某些農村承包經營戶、個人合伙組織的成員等等。其界定的關鍵依據是其勞動或者勞動的收入是否穩定。無固定收入的受害人要舉證證明自己最近三年的平均收入，是很困難的。除非證明的結果將對其帶來較大的利益，這些受害人沒有人會承擔沉重的舉證負擔去作這樣的證明。因為按照《人身損賠解釋》的規定，即使不去證明，他也可以獲得按社會性的標準確定的賠償。而那些最近三年的平均收入低于社會性的標準的受害人，更加不會笨到通過擔負沉重的舉證負擔去證明自己的收入低于社會性的標準，以獲取較少的誤工費損失賠償。因此，《人身損賠解釋》的如下規定：“受害人無固定收入的，按照其最近三年的平均收入計算”(誤工費損失)，在司法實踐中沒有多大的意義。

對損害發生時處于歇業、待業、經營虧損狀態的無固定收入受害人是否應當計算，及如何計算誤工費損失。無固定收入的人在歇業、待業期間同樣可以通過其他勞動獲取勞動收入或者實現勞動價值。處于經營虧損狀態的無固定收入人，誤工則可能給其帶去更嚴重的經營虧損后果。因此，對這類人員，只要其勞動遭受耽誤，其誤工費損失也應當計算和賠償。但因其遭受耽誤的勞動的類型或者其遭致損失的收入的多少是不確定的，則不應當參照受訴法院所在地相同或者相近行業上一年度職工的平均工資計算賠償。但無論如何，其被耽誤的勞動的價值或者其被致損失的收入，至少能夠保障其基本生活消費支出。因此，綜合考慮上述特殊情形，以參照受訴法院所在地城鎮居民人均生活消費性支出或者農村居民人均年生活消費支出標準計算其誤工費損失，較為合理。

3、如何界定有固定收入的受害人，及如何計算其誤工費損失賠償的問題。

按照《道路交通事故處理辦法》的界定，有固定收入的人應是指從事穩定的職業，獲取穩定的收入的人。公務員、參照公務員制度管理的其他人員、及其他有穩定的職業和穩定的收入的勞動者，應當均屬于這類人員。只依照農村土地承包法的規定從事農業生產經營的農村居民，也應當屬于此類人員。

公務員和參照公務員制度管理的其他人員(統稱公務人員)、因事故遭受損傷同時符合工傷條件的勞動者、在法定休息日、假日(包括節假日、年休假日、女職工孕產假日等)遭受誤工的勞動者、在農業生產勞動的間歇期間誤工的農業生產勞動者，在誤工期間其收入在事實上不會減少，對這些人，是否應當計算和賠償誤工費損失?根據“有固定收入的，誤工費按照實際減少的收入計算”這一《人身損賠解釋》的規定，這些人因實際收入沒有減少而不應當計算和賠償誤工費損失。但值得注意的是，這些人的收入沒有減少是以一定的付出為代價的。如公務人員，在誤工期間其應當從事的勞動就被轉移給了其他公務人員完成，或者必須由本人在誤工結束后付出加倍的勞動去完成，或者這些勞動根本就不再有人去完成，這無疑是加重了其他人員、本人的勞動負擔，或者造成了公共利益的損害。因事故遭受損傷同時符合工傷條件的勞動者、在法定休息日、假日遭受誤工的勞動者，其本人或者其所在的用人單位為了保障其收入不減少，則付出了交納保險費或者給付勞動報酬的代價。無論如何，這些人，包括在農業生產勞動的間歇期間誤工的農業生產勞動者，至少也是被耽誤了通過其他勞動獲得勞動報酬或者實現勞動的價值。

因此，若侵權賠償責任人不予賠償這些人的誤工費損失，則其是以自己無需付出任何代價的方式使他人遭受損害，這是不公平的。這也不符合法律在減、免賠償上的損益相抵原則——即如果責任行為既給受害人造成損害，又使其獲得利益，則在計算和確定對受害人的賠償時，要以損害額減除受害人獲得的利益額，以余額作為賠償額，因為這些受害人獲得的收入沒有減少的利益，不是基于侵害人的侵害行為而發生，而是基于受害人或者受害人所在的用人單位交納了社會保險費而發生。從這個方面的意義考慮，對上述人員，予以計算和賠償誤工費損失，也是合理的。其誤工費損失額，應當以其誤工期間的應得收入額確定。當前，一些法律文件實際上已經注意到了上述的問題。如《保險法》第四十六條即規定：“被保險人因第三者的行為而發生死亡、傷殘或者疾病等保險事故的，保險人向被保險人或者受益人給付保險金后，不享有向第三者追償的權利，但被保險人或者受益人仍有權向第三者請求賠償”。《社會保險法》第三十條第一款：“下列醫療費用不納入基本醫療保險基金支付范圍：……(二)應當由第三人負擔的……;醫療費用依法應當由第三人負擔，第三人不支付或者無法確定第三人的，由基本醫療保險基金先行支付。基本醫療保險基金先行支付后，有權向第三人追償”。第四十二條“由于第三人的原因造成工傷，第三人不支付工傷醫療費用或者無法確定第三人的，由工傷保險基金先行支付。工傷保險基金先行支付后，有權向第三人追償”。上述法律文件的規定表達了這樣的兩個命題：①侵權行為責任人應當承擔侵權行為的損害后果;②侵權行為責任人不能因為受害人通過其他渠道補償了侵權行為所造成的損失，而不承擔或者不充分承擔賠償責任。另外一種情形，即一些有固定收入的人，在誤工期間其收入在事實上或者按照法律的規定應當只是部分減少，如按照有關規定，職工患病或者非因工負傷的，在法律規定的醫療期內，由用人單位支付病假工資或者疾病救濟費，其費用不得低于當地最低工資標準的80%。對這類人員，基于與上相同的理由，按其誤工期間的應得收入額計算和賠償其誤工費損失，應當也是合理的。

4、從事多種職業的人、利用休息時間從事其他職業勞動的人的誤工費損失如何計算和賠償。

從事多種職業的人，如與多個用人單位簽訂非全日制勞動合同的勞動者，其收入若是固定的，誤工費按照實際的收入計算;若不是固定的(多種職業中有一種職業的收入不是固定的，則應當認為收入不是固定的)，誤工費按照其最近三年的平均收入計算，最近三年的平均收入不能證明的，參照受訴法院所在地的與受害人所從事的多種職業相同或者相近的行業的上一年度職工的平均工資，平均計算，較為合理。利用休息時間從事其他職業勞動的人，其收入若是固定的，誤工費按照實際的收入計算;若不是固定的，誤工費按照最近三年的平均收入計算，最近三年的平均收入不能證明的，參照受訴法院所在地的與受害人所從事的職業相同或者相近的行業的上一年度職工的平均工資，酌情增加，作為賠償額，應當較為合理。

5、受害人的日收入如何確定的問題。

司法實踐中有以如下的方式確定日工資收入的情形，即日工資收入=月工資收入÷月計薪天數，而月計薪天數=(365天-年制度休息日104天)÷12個月=21.75天。以該方式確定的日工資收入是制度工作日的日工資收入，是按勞動日計算的日勞動收入。其依據是勞社部發[2008]3號文(即《關于職工全年月平均工作時間和工資折算問題的通知》)。在統計學的或者其他的意義上，這種方式并沒有錯。但如果以按上述方式確定的日工資收入乘以誤工的全部天數判定誤工費損失，則是錯誤的。因為勞社部發[2008]3號文并非為處理和解決損害賠償糾紛而發，其只具有勞動法上的或者統計學上的意義。按照該文確定日工資收入，然后將其適用于該文并不適用的損害賠償糾紛，實有張冠李戴之嫌。按照該文確定的日工資收入，是制度工作日的日工資收入，按照日工資收入的這種計算方式，制度休息日是被確定為無收入的。因此，若按該文確定的日工資收入計算誤工費賠償，則應當將誤工時間中的制度休息日確定為無收入。這樣，在計算誤工時間時，就要剔除其中的制度休息日(即通常所說的星期六、星期天)的時間。若不在誤工時間里剔除制度休息日的時間，即在制度休息日也要計算收入，則月收入就應當是按30天計算，即日收入=月工資收入÷30天，而不能是日工資收入=月工資收入÷21.75天。

6、受害人因傷致殘的，其誤工時間的確定問題。

《人身損賠解釋》有關因傷致殘情形下的誤工時間的規定，是否應當理解為：只要因傷致殘，誤工時間即可計算至定殘日的前一天，且只能計算至定殘日的前一天?作此理解的根據據說是：誤工費和殘疾賠償金都是收入損失，誤工費是定殘前的收入損失，殘疾賠償金是定殘后的收入損失，《人身損賠解釋》關于殘疾賠償金“自定殘之日起按二十年計算”的規定，說明了殘疾賠償金的上述性質。上述理解應當不確切。“自定殘之日起按二十年計算”(殘疾賠償金)，只是因為說明了殘疾賠償金的計算標準，如同不能據此認為殘疾賠償金就是二十年的收入損失一樣——二十年只是一個時間尺度，只具有時間尺度的意義，而不具有表明性質的意義，不能據此認為殘疾賠償金就是定殘后的收入損失。定殘日是相對不確定的，且定殘日與誤工沒有必然的關聯。只要達到傷殘評定時機的要求，即對事故直接所致的損傷或者因損傷所致的并發癥的治療，由臨床醫學一般原則所承認的臨床效果已經穩定，即可作傷殘評定。治療的臨床效果已經穩定，不表示受害人的勞動能力的恢復已經穩定。治療的臨床效果已經穩定，而受害人的勞動能力等尚未恢復的情形是經常發生的，治療的臨床效果尚未穩定，而受害人的勞動能力已經恢復的情形也不罕見。而殘疾賠償金，除一級傷殘外，其賠償的只是受害人因傷永久性喪失的那一部分生活能力、活動能力、勞動能力、社會交往能力等的價值損失，未永久性喪失的部分不在其賠償之列，而這一部分如果在定殘日后仍短暫存在，不予賠償是不公平的。若誤工時間只能計算至定殘日前一天，上述不公平的情形就當然地發生了。且對達到傷殘評定時機后的具體定殘日的選擇，法律沒有作出強制性的規定。定殘日可因當事人的隨意選擇而確定在不同的日期。在這樣的情形下，若按照定殘日來確定誤工時間，則所確定的誤工時間也會因當事人的隨意選擇而不同，這不符合法律的確定性原則。在司法實踐中，就有治療醫院建議受害人出院后全休六個月，而受害人在出院后三個月作傷殘評定，及建議出院后全休二個月，而受害人在出院后一年作傷殘評定的案例。在上述案例的第一種情形，若誤工費只計算至定殘日的前一天，就算殘疾賠償金能夠包含受害人定殘后的部分誤工費損失，受害人仍是有定殘后的部分誤工費損失未能得到賠償。這是不公平的。在這種情形下，應當按照治療醫院建議或者證明的時間確定誤工時間。在上述案例的第二種情形，若誤工費完全地計算至定殘日的前一天，受害人的誤工費損失則明顯地被不當擴大了。且傷殘的輕重等級不同，其對誤工時間、誤工程度的影響也會不同。在上述案例的第二種情形下，以治療醫院證明或者建議的全休時間(含治療損傷的住院時間)計算完全的誤工費損失，以治療醫院證明或者建議的全休時間屆滿后至定殘日前一日的時間，按照傷殘等級程度計算部分的誤工費損失，是合理的。因此，在確定受害人因傷致殘情形下的誤工時間時，單單以定殘日為據，反映不了某些特殊的情況。當出現這種情況時，還是應當充分考慮治療醫院的意見。

7、受害人在住院治療期間或者治療醫院建議的出院后的全休期間，從事勞動，是否應當計算和賠償誤工費損失的問題

只要治療醫院證明受害人的住院期間及出院后的全休期間是必要的，受害人在此期間的誤工損害就應當是確實的和確定的。受害人在此期間仍從事勞動，并不表明其遭致的誤工損害已經減輕或者不存在。受害人從事勞動，要承擔可能使損害擴大的風險，而這種風險依法要由受害人自己承擔。賠償責任人不承擔這種風險。賠償責任人不承擔受害人的勞動行為的風險，卻享受受害人的勞動行為的利益——因受害人勞動的行為而不需擔負誤工費損失賠償，這是不公平的。受害人在住院治療期間或者治療醫院建議的出院后的全休期間從事勞動，通常是因情勢所逼。無論是賠償責任人還是人民法院，在考慮和確定這種情形下對受害人的誤工費損失的賠償時，應對這種情勢多予包涵和諒解。因此，其誤工費損失應當計算和賠償。