原告朱某幼年患重癥肌無力癥，于1967年在醫師陳某處治療，病人提供的病容照片和治愈后的照片各一張交給陳某作為醫學資料保存。1989年3月，陳某向上海市科協申請科技獎勵，科協的有關領導認為陳某的情況可以進行報道，即安排陳與**科技報社接洽。報社囑陳-定一篇稿件，陳便寫了一篇八、九百字的介紹自己醫術的稿件，連同有關資料、病例照片一齊交給報社。因稿件不符合要求，報社編輯將稿件改為約三百字的信息報道，并配發了從陳某提供三百多例病例照片中挑選出的朱某治愈前后照片各一張，以《眼科老中醫陳某診治重癥肌無力療效好》為題，刊登于《上海科技報》1989年5月5日“特色門診”專欄上，文章刊發后報社給陳某十元稿酬。朱某得知后，認為**科技報社侵犯了她權利，向上海市盧灣區人民法院起訴。法院追加陳某為被告。原告辯稱，使用朱某肖像雖未經其本人同意，但無營利目的，不構成對朱某的侵害。

處理

區法院審理后認為，被告陳某未經原告同意，擅自將原告肖像提供給**科技報社發表，利用原告肖像作廣告，陳某和科技報社均有營利目的，侵犯了原告的肖像權，但情節較為輕微，因此判決被告停止對原告肖像的使用，并各賠償原告60元。兩位被告均對一審判決不服，上訴至中級法院，上海市中級人民法院審理后傾向于被告不構成侵犯原告肖像權，經請示高級人民法院和最高人民法院，裁定撤銷一審判決，駁回原告朱某的訴訟請求。

評析

該案是我國首起病人訴醫生侵犯肖像權的案例。該案雖然以原告敗訴告終，但有三個問題值得探討：

第一，二審法院為什么裁定撤銷一審法院的判決?是否有法律依據?

如果嚴格按照現行法律和現有司法解釋來該案，二審法院的處理結果是有充分法律依據的，也是正確的。如前所述，按照《民法通則》第100第和《意見》第139條，侵犯肖像權的構成要件是：未經本人同意;以營利為目的。本案中“未經本人同意”這一要件顯然是具備的，要確定被告是否侵犯了原告的肖像權關鍵在于判斷是否具備“以營利為目的”這一要件。對此，一審法院認為陳某的文章和報刊發的照片屬于廣告性質，而廣告具有營利的目的，所以，侵犯肖像權成立。二審法院則認為文章和照片不具有廣告性質，沒有營利目的，因而不構成侵犯肖像權。很顯然，一、二審法院觀點分歧的焦點在于本案中被告的文章究竟是不是廣告。

所謂廣告，即是向公眾告知某件事物，也即“言廣告知”。廣告可分為廣義和狹義兩種，廣義的廣告包括經濟廣告和非經濟廣告，按照美國《廣告時代周刊》的定義是指“個人、商品、勞務、運動，以印刷、書寫、口述或圖畫為表現方法，由廣告者出費用作公開宣傳，以促成銷售、使用、投票或贊成為目的。”狹義的廣告僅指以盈利為目的經濟廣告，它是指廣告者以付費的方式，通過公共媒介對某商品或勞務進行宣傳，借以向消費者有計劃地傳遞信息，影響人們對所廣告的商品或勞務的態度，進而誘發其行動而使廣告得到利益的活動。很顯然，最高人民法院《意見》第139第的廣告指的是狹義廣告，也即盈利性廣告。這種廣告最根本、最顯著的特點是由廣告者會費給新聞媒介，新聞媒介按廣告者的要求傳播信息。而本案中被告陳某的文章是由**科技報社約請陳某撰寫的，而且最關鍵的是，文章在“特色門診”專欄發表的，報社還向陳某支付了十元稿酬，這與“廣告”由廣告者付費完全相反。因此本案中，一審法院認定陳某的文章為廣告顯然缺乏依據。二審法院的觀點是正確的，陳某的文章不具有廣告性質，沒有盈利目的，那么按照現行法律，也就不構成對朱某肖像權的侵犯。

第二，從法理角度看，本案被告究竟是否侵犯了原告的肖像權或其他人格權?

本案原告的訴訟請求雖然被二審法院裁定駁回，但并不意味著原告的權利就沒有遭受侵犯。該案恰好反映了我國法律對肖像權保護的缺陷，提示了現行法律與實踐的矛盾。二審法院雖然裁定原告敗訴，但同時也明確，今后醫務人員要使用病人照片時，必須經病人同意，這一要求其實已隱含“未經病人同意而使用病人照片是侵權”這一結論。

我們已經指出，凡未經本人同意而使用其肖像的均是非法使用，均構成對肖像權的侵犯。本案中陳某未經朱某的同意，而擅自向報社提供朱某照片，**科技報社未經朱某同意而擅自使用、刊發朱某的照片，當然是對朱某肖像權的侵犯，而且由于病容照片與一般肖像照片不同，它包含公民個人疾病狀況，因此被告不僅侵犯原告的肖像權，同時還侵犯了原告的。

第三，在現行法律中肖像權保護制度尚不夠完善的情況下，病人應如何保護自己的權利?

從法理上說，無論是否以營利為目的，只要是未經本人同意而擅自使用他有肖像的，均是侵害肖像權的行為(當然，這里應當排除第四章中六種合理使用肖像的情形)，但由于《民法通則》僅明確了以營利為目的非法使用他人肖像權的行為，因此，當病人的肖像權受到侵害后，應分別不同的侵權情節和事實，和法院提出不同的訴訟請求。

首先如果行為人未經病人本同意，以營利為目的使用病人肖像的，那么病人可以以肖像遭受侵害為由訴到法院，請求保護。如某個體開業的醫生為吸引更多的病人前來就診，將病人甲面部燒傷的照片用來作廣告宣傳，這顯然是對甲肖像權的侵害。

其次，如果行為人侮辱病人肖像，那么盡管由于缺乏“以營利為目的”這一要件而不能認定行為人侵害肖像權，但由于侮辱他人肖像的直接后果是貶低肖像人的人格，因此肖像人可以受侵害為由請求法院予以保護。

其三，如果行為人既無營利目的，也沒有侮辱病人肖像的意圖，而出于其他非營利目的(如科研)未經病人同意非未能使用病人肖像的，病人可以隱私權受到侵害為由向法院起訴。本案中朱某若改變訴訟請求，要求法院保護其隱私權，也許該案的結局就大不相同。雖然隱私權尚未成為我國民法上一項獨立的人格權，也許該案的結局就大不相同。雖然隱私權尚未成為我國民法上一項獨立的人格權，但司法實踐中已逐步出現保護公民隱私權的判例(如前產婦訴音像出版社一案)。同時，肖像權與隱私權有密切關系，在英美法系國家中，肖像權是作為隱私權的一部分受到法律保護的，在大陸法徑流國家中，肖像權和隱私權也有很大關系，如日本最高法院曾在判例中將肖像權定義為：在自己沒有同意的情況下，禁止其他人拍攝和向公眾公開自己的容貌，姿態的權利，這種權利可以構成隱私權的一部分。在我國目前肖像權制度尚有缺陷的情形下，適用、援引相關、相近的法律制度如名譽權、隱私權制度來保護肖像權是完全可以的。當然，并不是所有侵害肖像權的行為都侵害隱私權。但本案中被告擅自使用、公開原告的病容照片是一種比較明顯的、典型的侵害原告隱私權的行為。