問題1：《侵權責任法》第40條中"受到幼兒園、學校或者其他教育機構以外的人員人身損害的，由侵權人承擔侵權責任;幼兒園、學校或者其他教育機構未盡到管理職責的，承擔相應的補充責任。"如果是在校學生之間的侵權行為，侵權的學生是否屬于該條規定中的教育機構以外的人?該條中，學校的相應的補充責任是在整個責任中承擔相應部分，還是對侵權人賠償不能部分進行補充賠償?

回答這個問題，須要將第40條與前面的第38條、第39條聯系起來進行理解和解釋。這三個條文規定的是未成年人在幼兒園、學校或者其他教育機構(以下統稱"學校")學習生活期間遭受人身損害的侵權責任制度。這樣的制度，在傳統民法上是沒有的，傳統民法將未成年人受害作為一般侵權案件處理。本法之所以創設第38、39、40條規定未成年人在校園受傷害的侵權責任制度，是因為國內外校園傷害案件的頻繁發生和后果特別嚴重。立法目的在特別保護脫離法定監護人監護的未成年人的人身安全。

立法者將未成年人校園傷害案件分為三種：(1)非他人原因傷害(如自己摔倒受傷);(2)未成年人相互傷害;(3)校園外人員傷害。順便提及，這里不涉及學校建筑物造成學生傷害案件(本法第11章)、校方人員造成傷害(本法第34、35條)。

第38、39條規定第(1)種傷害案件和第(2)種傷害案件，第40條規定第(3)種傷害案件，即校園外人員造成傷害案件。按照第38、39條的規定，校園內發生的非他人原因傷害(如自己摔倒受傷)案件和未成年人相互傷害案件，由學校承擔管理瑕疵責任;按照第40條規定，校園外人員造成未成年人傷害案件，加害人承擔侵權責任，學校承擔補充責任。請看條文：

第三十八條："無民事行為能力人在幼兒園、學校或者其他教育機構學習、生活期間受到人身損害的，幼兒園、學校或者其他教育機構應當承擔責任，但能夠證明盡到教育、管理職責的，不承擔責任。"

第三十九條："限制民事行為能力人在學校或者其他教育機構學習、生活期間受到人身損害，學校或者其他教育機構未盡到教育、管理職責的，應當承擔責任。"

第四十條："無民事行為能力人或者限制民事行為能力人在幼兒園、學校或者其他教育機構學習、生活期間，受到幼兒園、學校或者其他教育機構以外的人員人身損害的，由侵權人承擔侵權責任;幼兒園、學校或者其他教育機構未盡到管理職責的，承擔相應的補充責任。"

下面先介紹第38、39條。

第38條與第39條規定的相同之處，在于學校承擔侵權責任，須以學校"未盡到教育、管理職責"(即存在"管理瑕疵")為條件，因此同屬于管理瑕疵責任。兩條的差別，在適用范圍不同，因而在"管理瑕疵"的證明上也有所不同。

第38條規定的適用范圍，是無行為能力人(不足10歲幼兒、兒童)在校園(幼兒園、小學等)受害案件，關于"管理瑕疵"的證明，采取舉證責任倒置的方法，即法律"推定"學校具有管理瑕疵，而允許被告學校反證自己"盡到教育、管理職責"(即不具有管理瑕疵)。如被告學校舉證證明"盡到教育、管理職責"(無管理瑕疵)，法庭即判決其不承擔責任;被告學校不能證明"盡到教育、管理職責"(即具有管理瑕疵)，法庭即應判決其承擔侵權責任。

第39條的適用范圍，是限制行為能力人(10以上的未成年人)在小學、中學校園受害案件，須由受害人方面舉證證明被告學校"未盡到教育、管理職責"(即存在管理瑕疵)，當然被告學校也可以反證自己"盡到教育、管理職責"(即不存在管理瑕疵)。法庭查明存在管理瑕疵，即應判決被告學校承擔侵權責任;查明不存在管理瑕疵，則應判決被告學校不承擔侵權責任。

提問中"校內學生之間的傷害案件"，應看受害人之屬于無行為能力(10歲以下的未成年人)抑或限制行為能力(10歲以上的未成年人)，而決定應當適用的條文。如受害人在10歲以下，應當適用第38條;如受害人是10歲以上的未成年人，則應當適用第39條。前面談到，兩個條文的差別在適用范圍和證明責任的負擔不同，其他方面沒有區別。總之，"校內學生之間的傷害案件"，不能適用第40條。

這里順便對適用第38、39條規定情形，因傷害原因不同，作進一步分析：在第(1)種非他人原因傷害案件(如學生自己摔傷)：經法庭審查查明被告學校存在管理瑕疵("未盡到教育、管理職責")，法庭即應判決被告學校承擔侵權責任;反之，學校已"盡到教育、管理職責"，即不存在管理瑕疵，法庭即應判決被告學校不承擔侵權責任(這種情形應由學生人身傷害保險解決)。

而第(2)種未成年人相互傷害案件，要稍微復雜一些，因為涉及受害人的選擇：受害人可以選擇依據第38條或者第39條的規定告學校，追究學校管理瑕疵責任;或者選擇依據本法第32條的規定告加害人的家長，追究其監護人責任。如受害人將學校和加害人的家長作為共同被告，法庭應當予以釋明，提示受害人正確理解法律規定，選擇追究學校管理瑕疵責任，或者選擇追究加害人家長的監護人責任。

受害人選擇依據第38條或者第39條追究學校管理瑕疵責任，被法庭判決敗訴(被告學校不承擔責任)的，受害人(原告)還可以依據第32條的規定另案起訴加害人家長，追究其監護人責任。理由是：第32條監護人責任與第38、39條學校管理瑕疵責任，不構成責任競合關系。

從受害人方面看問題，選擇追究學校管理瑕疵責任，優點是學校有賠償能力，缺點是一旦法庭認定被告學校不存在管理瑕疵，將獲得敗訴判決;選擇依據第32條規定追究加害人家長監護人責任，因監護人責任屬于無過錯責任，優點是責任容易成立，缺點是被告加害人家長，可能依據第32條第1款第2句，以盡到監護責任為由請求減輕賠償責任，或者依據第26條關于過失相抵規則的規定，以受害人對于損害的發生有過錯為由，請求減輕賠償責任。

現在介紹第40條。第40條規定，其適用范圍：第(3)種校園傷害案件，即校園外人員造成未成年人傷害案件。條文第一句規定，未成年人在校園內受到校園外人員傷害的，由侵權行為人承擔賠償責任(賠償全額)。此是處理校園外人員傷害校園內未成年人案件的原則。條文第二句規定此項原則的特別規則：侵權行為人(加害人)不能承擔責任或者不能承擔全部責任的，由學校承擔"相應的補充責任"。適用本條規定，應當區分下述層次：

(一)如果加害人(校外人員)能夠承擔責任(有賠償能力)，法庭應當判決被告加害人承擔全部賠償責任，而不考慮學校是否存在管理瑕疵。

(二)如果加害人不能承擔責任、不能承擔全部責任(或者找不到加害人)，則應由學校承擔"補充責任"。按條文的立法本意，加害人能夠承擔全部賠償責任，則不發生學校承擔補充責任的問題。學校承擔補充責任，以監護人不能承擔責任或者不能承擔全部責任為前提條件。這是本法"補充責任"的應有之義，不言自明。

(三)法律對學校的補充責任設有限制，即學校只承擔"相應的"補充責任，而不是"全部"補充責任。即使在加害人完全沒有賠償能力或者找不到加害人的案件中，也不能判決學校承擔全部賠償責任(補充全部)。理由：因為畢竟學校不是加害人，且按照本法的立法政策和制度設計，加害人的加害行為與學校的管理瑕疵(不行為)不構成共同侵權行為。請特別注意：按照本法，加害行為與加害行為構成共同侵權，加害行為與不行為(如管理瑕疵)不構成共同侵權。并且，唯有共同侵權，才發生連帶責任。

(四)此"相應的"補充責任，如何掌握?授權法庭結合案件事實，根據社會生活經驗，自由裁量：可以是百分之三十，百分之四十，或者百分之五十，甚至更多，但無論如何不能是百分之百。

(五)第40條條文"未盡到管理職責"一語，如何掌握?請特別注意，此與第38、39條"未盡到教育、管理職責"，有所不同。在第38、39條"未盡到教育、管理職責"(即存在管理瑕疵)，是學校承擔侵權責任的構成要件，庭審中需要原告舉證證明(第39條)或者被告反證(第38條);而在第40條，依據設立本條的立法目的，"未盡到管理職責"之判斷，既不要求受害人舉證證明被告學校"未盡到管理職責"，也不允許被告學校反證自己已"盡到管理職責"，而由法庭按照社會生活經驗予以認定：校園外人員進入校園造成未成年人人身傷害的事實本身，就足以表明被告學校"未盡到管理職責";假設被告學校已"盡到管理職責"，就絕不會發生本案傷害事實。此項判斷方法，稱為"事實自證"規則，亦稱"事實本身說明問題"規則。順便提及，第40條判斷"未盡到管理職責"，與第37條判斷"未盡到安全保障義務"，均采"事實自證"規則。

(六)學校承擔相應的補充責任之后，如果找到加害人，可否追償?可以追償。追償多少?學校承擔賠償責任的全額。理由：非連帶責任。既然找到加害人且加害人有賠償能力，就應當由加害人承擔全部責任，而不發生補充責任問題。

問題2：車上人員甩出車外倒地受傷，受傷的人屬于車上人還是屬于本車以外的人適用交強險賠償?很多案例認為屬于本車以外的人適用交強險?

請看侵權責任法第四十八條："機動車發生交通事故造成損害的，依照道路交通安全法的有關規定承擔賠償責任。"

再看道交法第七十六條規定："機動車發生交通事故造成人身傷亡、財產損失的，由保險公司在機動車第三者責任強制保險責任限額范圍內予以賠償。"條文未對受害人范圍進行限制，未如國外法(如日本法)明文規定"造成他人損害"。依解釋，應當將"車主和駕駛人"除外。而交強險條例第21條卻限定為"本車人員、被保險人以外的受害人"，而將本車人員排除在外。我認為，條例此項規定并不符合道交法的規定和侵權法立法精神。嚴格解釋道交法，事故車上人員(除被保險人車主)，如乘客、無償搭車人受傷，均應由交強險賠償。

問題中"車上人員甩出車外受傷"，其究竟屬于"本車人員"，或者"本車人員、被保險人以外的受害人"?可以有兩種解釋，既可以解釋為"本車人員"，亦可解釋為"以外的受害人"。裁判實踐解釋為"以外的受害人"，規避了交強險條例的限制，有利于解決受害人的賠償問題，并且符合侵權法和道交法創設交強險的立法目的。值得贊同。

問題3：侵權責任法第35條是否適用于幫工、無因管理中的損害賠償?

問題6：雇員在勞務中，侵害第三人權利，雇主與雇員應如何劃分責任?

第三十四條："用人單位的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由用人單位承擔侵權責任。

勞務派遣期間，被派遣的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由接受勞務派遣的用工單位承擔侵權責任;勞務派遣單位有過錯的，承擔相應的補充責任。"

第三十五條："個人之間形成勞務關系，提供勞務一方因勞務造成他人損害的，由接受勞務一方承擔侵權責任。提供勞務一方因勞務自己受到損害的，根據雙方各自的過錯承擔相應的責任。"

民法所謂"使用人責任"是由"雇用人責任"發展而來。因采用"雇用人責任"概念，易于使人誤解為當事人之間必須有"雇用合同"關系。本法采用"使用人責任"概念，不論當事人之間是否有雇用合同、聘用合同、勞動合同關系或者國家機關和事業單位內部組織關系，只要有使用與被使用的事實即可，甚至無償的使用、義務幫工，均可包括在內。但未得到對方(明示或默示)同意的義務幫工，不構成本條所謂使用關系，而應當適用關于"無因管理"的規則(無因管理人進行管理活動造成他人損害的，由無因管理人自己承擔侵權責任，但無因管理人承擔侵權責任后，可以作為自己進行管理活動所受損失，要求被管理人在實際受到利益的范圍內予以償還)。

民法通則未規定"使用人責任"。最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋，規定了雇用人責任。該解釋第9條規定："雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應當承擔賠償責任;雇員因故意或者重大過失致人損害的,應當與雇主承擔連帶賠償責任。雇主承擔連帶賠償責任的，可以向雇員追償。"

侵權責任法在總結裁判實踐經驗基礎上，首先將"雇用人責任"改為"使用人責任"，再將"使用人責任"區分為"用人單位"與工作人員之間的使用關系，和個人之間的使用關系，第三十四條規定用人單位與工作人員之間的使用關系，第三十五條規定個人之間的使用關系;其次，考慮到"勞務派遣"的特殊性，在第三十四條設第二款規定被派遣的工作人員致人損害的責任。

其次，侵權責任法無論對于單位的使用關系或者個人的使用關系，均采取英美侵權法的"替代責任"構成，規定由使用人對受害人承擔無過錯責任，既不考慮使用人對于被使用人之選任、監督是否存在過失，也不考慮被使用人是否存在故意、過失。因此，最高人民法院上述解釋文件中關于"雇員因故意或者重大過失致人損害的,應當與雇主承擔連帶賠償責任"的規定(解釋第9條第1款第2句)，因本法生效而喪失其效力。

換言之，按照本法第34、35條的規定，雇員執行職務中加損害與他人，雇主是責任主體(被告)，由雇主承擔使用人責任，雇員不是使用人責任的責任主體(被告)，法庭不能將雇員作為共同被告，為了查清案情的需要，雇員可以列為訴訟第三人。特別注意，不發生雇主與雇員的連帶責任問題(本法規定的連帶責任限于共同侵權，雇員執行職務損害他人構成使用人責任，不構成共同侵權行為)。

順便提及，如果受害人將雇員作為共同被告起訴，法庭應當予以釋明，提示原告正確理解法律關于使用人責任的規定，如果按照第34、35條起訴追究使用人責任，只能以雇主為被告(視案件情況可將雇員列為第三人);如果堅持以雇員作為被告起訴，就屬于一般的侵權責任案件，應當依據本法第6條第一款關于過錯侵權責任的規定，追究雇員的過錯侵權責任(顯而易見，對受害人不利，因雇員賠償能力較低)，而不應當依據第34、35條關于使用人責任的規定。

再次，本法第34條、第35條未就使用人承擔責任后可否向有故意和重大過失的被使用人行使"追償權"作出明確規定。此與最高人民法院上述解釋文件明確規定"雇主承擔連帶賠償責任的，可以向雇員追償"，不同。

在全國人大常委會審議中，亦有常委建議第34條和第35條增加關于追償權的規定，法律委員會進行審議時，考慮到現代社會生活的實際情形，被使用人大多數屬于工薪勞動者，依賴工薪收入維持自己和家庭生計，其工薪報酬本來就很低，使用人行使追償權之結果，必然導致被使用人及其家庭生活陷于困境。即使在法律明文規定追償權的國家和地區，其裁判實踐中也往往嚴格限制雇主對于雇員行使追償權1。對一些工薪報酬較高的行業而言，使用人行使追償權仍然有其合理性，自不待言。但法律委員會認為，哪些使用關系可以認可追償權，哪些使用關系不宜認可追償權，情況比較復雜;即使適宜認可追償權，其追償條件如何設置，哪些以"故意"為條件，哪些以"重大過失"為條件，哪些有"一般過失"即可追償，難以具體規定。故法律委員會決定，本法不就追償權作一般規定，而將應否認可追償權及追償權行使條件，委托人民法院于裁判實踐中根據具體情況處理：如果案件使用關系屬于高工資、該補償，雇主承擔使用人責任后行使追償權起訴雇員的，法庭可以支持其行使追償權的請求;反之，屬于一般低工資、低報酬的使用關系，則法庭不應當支持雇主行使追償權的請求，判決予以駁回。

關于追償權的另一個問題是，于認可使用人行使追償權情形，是認可"全額追償"，還是"限額追償"?近時的學說認為，使用人向受害人支付損害賠償金后，如果該金額可以全部從被用人追償，結果是被用人最終承擔全部責任，違背使用人責任制度的立法目的，因此必須對使用人追償權的行使進行限制。2例如日本最高裁判所昭和51年7月8日判例，使用人承擔被用人駕駛油罐車發生機動車事故的損害賠償之后，向被用人追償，原審僅在賠償金額的1/4的限度內認可追償，并認為使用人請求中超過1/4的部分違反誠信原則，構成權利濫用，故不予認可。最高裁判所駁回被告的上告，維持原判。3

須特別注意的一個問題是，人民法院于裁判實踐中，應當如何把握"因執行工作任務"與"非因執行工作任務"的界線?應當參考日本和我國臺灣地區法院判斷是否屬于"執行職務"之"行為外觀"理論。

按照"行為外觀"理論，使用人通過使用被使用人而擴展其活動范圍，并享受其利益，且被使用人執行職務之范圍，非與其交易之第三人所能分辨，為保護交易之安全，被使用人之行為在客觀上具備執行職務之外觀，而造成第三人損害時，使用人即應承擔賠償責任。所謂被使用人"因執行職務"，不僅指被使用人執行使用人之命令、委托職務本身或者執行職務所必要的行為，即使濫用職務或利用職務上的機會及與執行職務之時間或處所有密切關系之行為，在客觀上足以使他人相信被使用人執行職務者，即使是為自己的利益所為之違法行為，均應認定為"執行職務"行為。

例如，證券公司雇員，利用職務上的機會，在公司營業時間和營業場所，將客戶委托公司買賣證券之價款予以侵占，即應認定該雇員因執行職務造成他人損害，判決證券公司對受害人承擔侵權責任。再如，某機關工作人員違反機關內部禁止私用汽車的規定，駕駛單位汽車回家途中發生事故致行人受傷，亦應認定該工作人員因執行職務造成他人損害，判決該機關對受害人承擔侵權責任。

最后須說明的是，第34條第一款所謂"用人單位"，應解釋為包含公、私企業及國家機關和事業單位在內，因此，本法未專條規定所謂"公務員之侵權行為"。本法生效之后，第34條第一款將取代現行民法通則第121條4，成為國家機關工作人員侵權行為之一般法，而行政訴訟法(第67條、第68條)關于行政機關工作人員侵權責任的規定5，及國家賠償法(1994年5月12日通過)6，均應屬于第34條第一款的特別法。

請特別注意，第35條后段"提供勞務一方因勞務自己受到損害，根據雙方各自過錯承擔相應的責任"的規定，是錯誤的。為什么?因為雇員執行職務中自己受害，屬于勞動保護的房屋，與侵權法無關。例如，個體餐館的師傅切菜的時候不當心切掉半截手指頭，當然不是雇主的行為造成損害，雇主完全沒有什么過錯，難道真的按照本條末句的規定讓大師傅自己承擔責任。這樣做不僅不公正，也違反勞動法，違反社會保險法，甚至違反憲法。現行勞動法(1994)第73條規定，勞動者在勞動中"負傷"、"因工傷殘"，應"依法享受社會保險待遇"。為規避此項錯誤規定的適用，我建議把勞動法和社會保險法關于工傷保險的規定，解釋為本法第5條所說的"其它法律另有規定"，按照特別法優先適用原則，直接適用勞動法、社會保障法的有關規定，而不適用本法第35條最后一句。

我們認為未成年人致人損害的，雖然未成年人是侵權行為人，但不是法律上的侵權責任人，因此應直接以侵權人的法定監護人為被告進行訴訟，該未成年人不能作為被告。

但如果在審理過程中有特殊情況，有證據證明侵權的未成年人有個人財產承擔賠償責任，則應追加未成年人為共同被告，其法定監護人作被告的同時也作為未成年人的法定代理人參加訴訟。判決未成年人以其個人財產承擔責任，不足部分由其作為共同被告的法定監護人承擔。因此，我們認為法院對此類案件將未成年人和其監護人作為共同被告進行訴訟，但僅判決其監護人承擔責任，未成年人在判決條文中既沒有承擔責任，也沒有駁回原告對未成年人的訴訟請求是不當的。

另一種做法是不論未成年人有無財產，將未成年人和其監護人作為共同被告，直接判決未成年人和其監護人承擔責任也不妥當。請問這種理解是否正確?

先看第三十二條："無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監護人承擔侵權責任。監護人盡到監護責任的，可以減輕其侵權責任。

有財產的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產中支付賠償費用。不足部分，由監護人賠償。"

請特別注意法律條文的邏輯關系。單個法律條文的邏輯關系：如果有兩款(多款)，則第一款是一般原則規定，第二款(及以下)是特別規則;第一款(只有一款)如果有兩句(多句)，則第一句是原則規定，第二句是特別規則。(一個制度幾個條文的邏輯關系：第一條是原則規定，第二條及以下條文是特別規則。)

第32條關于未成年人的侵權責任的規定，由兩款組成一個制度，第一款是原則規定(第二款是特別規定);第一款條文由兩句構成，則第一句是原則規定(第二句是特別規定)。因此，第一款第一句是本法關于未成年人侵權責任的原則規定，亦即：未成年人的侵權行為，"由監護人承擔侵權責任"。這一原則規定，明確了兩個問題：其一，責任主體(訴訟中的被告);其二，責任性質，監護人責任，屬于無過錯責任(順便提及，判斷一項侵權責任制度是過錯責任抑或無過錯責任的判斷標準：凡條文有"過錯"概念的，是過錯責任;凡條文未出現"過錯"概念的，是無過錯責任)。第一款第二句屬于特別規則：減輕監護人責任的法定事由。

按照本條第一款規定的原則，應由監護人作為未成年人侵權責任案件的被告，對受害人承擔無過錯責任，第二款規定此項原則的特別規則：如果未成年人有財產，則從本人財產中支付賠償費用。第二款僅解決賠償費用從誰的財產中支付的問題，而不改變第一款確定的原則(誰是責任主體、被告)。換言之，按照第一款確定的原則，既然由監護人承擔責任，本應由監護人自己的財產支付賠償費用，鑒于監護關系的特殊性，既然被監護人有財產，則第二款規定從被監護人財產中支付賠償費用，作為特別規則。仍然是監護人充當被告，仍然是監護人承擔責任，本款特別規定"監護人拿被監護人的財產賠償受害人"。請特別注意第一款與第二款的邏輯關系，特別注意第二款并沒有說"由本人承擔責任"。

現在做一個小結：第32條屬于傳統民法"監護人責任"制度，未成年人的侵權行為由監護人承擔侵權責任，一般情形(被監護人沒有財產)監護人應從自己的財產中支付賠償費用(無須明文規定、不言自明);特別情形(被監護人有財產)監護人從被監護人財產中支付賠償費用，不足部分再從監護人自己財產中支付(須法律明文規定，第二款)。

應當肯定：無論被監護人有無財產，均只有一個被告：監護人。不能將有財產的被監護人列為"共同被告"或者"第三人"。理論根據：在實體法，未成年人(無行為能力、限制行為能力)不具有侵權責任能力，不能作為責任主體承擔侵權責任;在程序法，未成年人(無行為能力、限制行為能力)不具有訴訟行為能力，不能作為訴訟主體(原告、被告、訴訟第三人)參加訴訟。

實務中，如受害人起訴以未成年人為被告，法庭應當予以釋明，提示其變更訴訟當事人(被告);如原告或者被告(監護人)要求將未成年人列為共同被告，法庭應當予以釋明，提示其正確理解法律規定。

順便提到，被告(監護人)要求減輕責任的，須采取抗辯方式主張，并舉證證明自己已"盡到監護責任"。被告未主張減輕責任抗辯的，法庭不能主動審查是否有減輕責任事由。

按照第二款規定，對于有財產的未成年人侵權行為，從被監護人財產中支付賠償費用，應當由當事人舉證證明被監護人"有財產"的事實。被告(監護人)主張并證明被監護人有財產，法庭應在判決書中載明：被告(監護人)"從被監護人財產中支付賠償費用"(民法通則第18條規定監護人不得處理被監護人的財產)。于監護人不具有賠償能力情形，原告(受害人)向法庭主張依據本條第二款規定，從被監護人財產中支付賠償費用，法庭應要求原告(受害人)舉證證明被監護人"有財產"的事實。如果被告(監護人)和原告(受害人)均未主張從被監護人財產中支付賠償費用，法庭無須審查被監護人是否有財產的事實，而直接判決被告承擔賠償責任