在攝制作品中，除有經被攝者同意而凸顯其個性的照片外，還有被攝者由于其履行職務行為而被攝入的照片。此種照片在肖像權如何享有和行使方面上存在一定的爭議。

雖然沒有相關的立法或司法解釋，但在喬*平訴府谷縣煤產品經營公司和府谷縣郵電局肖像權糾紛中，司法實踐作出了初步的判斷。喬*平曾任府谷縣**實業公司經理，該公司選送所屬精焦廠生產的焦粉在1990年全國冶金產品博覽會上榮獲金杯獎。1991年，在獲獎產品的頒獎儀式上，喬*平以**實業公司主要負責人身份上臺領獎，縣里拍攝了一張冶金部領導向**實業公司頒發金杯和獎狀、喬*平領獎的照片。

1991年6月，被告經營公司與**公司簽訂了一份協議，將精焦廠的一切技術資料及榮譽奉獻給經營公司，經營公司仍使用精焦廠的原名稱，雙方對精焦廠的榮譽(包括證書、獎杯)有共同的使用權和保護權。此后，**公司解散。

1992年8月，府谷縣發行了一本畫冊，其中刊登由該幅領獎照片，1994年，府谷縣郵電局按照政府要求，印制包含有該照片的電話簿。后喬*平起訴，認為兩被告侵害其肖像權，要求賠禮道歉，消除影響，賠償損失。

法院經審理認為，喬*平在擔任**公司經理期間，以公司主要負責人身份代表公司上臺領獎，屬職務行為，照片以獎狀和獎杯為特定的表現對象，是對頒獎、領獎特定場面的實況再現。經營公司以自己合法取得的榮譽為內容進行廣告宣傳，屬合法使用，且該廣告并未歪曲和損害喬*平的形象和聲譽，尚不構成侵害肖像權，駁回了原告的訴訟請求。

該案例實際上進行了兩步邏輯推理。即首先判斷照片是否以人物為其中心主題，其次在人物不是照片的中心主題的情況下，對肖像權的保護以不損害形象和聲譽為限。筆者認為，該案件雖在判決結果上并無不妥，但在說理上卻存在矛盾和法理錯誤。如果確認在人物不是拍攝的中心主題的情況下，該人物仍然享有肖像權，則不能以是否損害、歪曲形象為判斷是否侵犯肖像權的標準。如前所述，肖像權只是權利人的制作權和進行標記表彰的權利，如果對肖像進行歪曲和丑化，則屬于對名譽權的侵犯，而與肖像權無關.不能因為歪曲丑化的是照片中的人物形象就將其納入肖像權的范疇。從學理上，肖像權的構成應當要求描摹人物五官形象，并以肖像權人為畫面主題。在上述案件中，領獎照片并不以喬*義為主題，而僅是特定場景的固化，因此在該照片中，喬并不享有肖像權。

上述案例的第一步推導是正確的，即應首先判斷人物是否是畫面的主題。但如何認識人物構成畫面的主題在現實中卻存在一定復雜性。例如曾在建國五十周年閱兵式上擔任女兵方隊領隊的雙胞胎張*薇和張*莉，因認為廈門英雄三島觀光園有限公司侵犯自己肖像權，2003年六月將其告上法庭。張*薇、張*莉訴稱，2001年9月11日發現廈門英雄三島觀光園有限公司擅自利用自己在建國50周年天安門閱兵式的肖像，在《中國國防報》第B4版上刊登廣告，進行商業性營利活動。請求判令廈門英雄三島觀光園有限公司在原登載侵權廣告的報紙上公開賠禮道歉;并賠償損失40萬元。該案以雙胞胎姐妹獲賠13萬元的調解方式結案，未能給出判決理由。但是撇開訴訟主體等程序問題不談，不難想象，被告以閱兵時的照片做商業性使用是其致命的一點，因為現行立法對此有明確的規定。然而如果做進一步學理上的探討，我們會發現新的問題存在。如果雙胞胎姐妹的單位不以營利為目的使用了閱兵時的照片是否構成對肖像權的侵害?這個問題可以轉化為一個問題就是，在職務行為形成的圖片中，人物的形象占據突出位置，肖像權人所在單位在使用該肖像時是否享有某種優先的權利，這種權利是否可以以是否營利作為判斷標準。