若干問(wèn)題的解釋(一)》中的第9條也規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，或者辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，或者仍未辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同未生效”，由此肯定法律、行政法規(guī)規(guī)定的某些合同的批準(zhǔn)、登記手續(xù)在一定的期限內(nèi)是可以補(bǔ)辦的。《房地產(chǎn)管理法》實(shí)施后，《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)案件若干問(wèn)題的解答》第25條的規(guī)定仍然被很多法院參照適用，為此最高人民法院2003年4月出臺(tái)的《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第2條借用了該條司法解釋的精神，規(guī)定“出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效，但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效”。這一規(guī)定對(duì)于體現(xiàn)當(dāng)事人的真實(shí)意思，減少無(wú)效合同，促進(jìn)房地產(chǎn)的流通，起到了積極的作用。根據(jù)合同效力補(bǔ)正的原理和已有的司法實(shí)踐，《解釋》第11條后半段根據(jù)《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第45條的規(guī)定，延續(xù)以往司法解釋的規(guī)定模式，明確了“起訴前經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效”。據(jù)此規(guī)定，原劃撥土地使用權(quán)人在起訴前經(jīng)過(guò)政府主管部門的追認(rèn)批準(zhǔn)，在與政府辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)后，已經(jīng)轉(zhuǎn)化為出讓土地的使用權(quán)人，而根據(jù)出讓土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定轉(zhuǎn)讓合同有效。二、受讓方直接辦理土地出讓手續(xù)的轉(zhuǎn)讓合同的認(rèn)定處理依前述，劃撥土地使用權(quán)經(jīng)批準(zhǔn)辦理出讓手續(xù)后可以轉(zhuǎn)讓。但由于劃撥土地使用權(quán)人與政府辦理出讓手續(xù)，不僅需要交納一筆數(shù)目可觀的土地出讓金，取得土地使用權(quán)證書，還要將土地使用權(quán)再次變更至受讓方名下。因此，實(shí)務(wù)中很少有通過(guò)先出讓后轉(zhuǎn)讓的形式轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)的情況，更多的是由劃撥土地的受讓方直接與政府辦理土地出讓手續(xù)。《城市房地產(chǎn)管理法》第39條第1款即是針對(duì)此種情況所作的規(guī)定。按照此種形式，當(dāng)受讓方從政府部門受讓土地后，即成為出讓土地使用權(quán)人。而原劃撥土地使用權(quán)人與受讓方之間訂立的劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同如何認(rèn)定，是審判實(shí)踐中經(jīng)常遇到的問(wèn)題。劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同簽訂后，由合同的受讓方與政府主管部門直接簽訂土地使用權(quán)出讓合同，并交付土地出讓金，是《房地產(chǎn)管理法》確認(rèn)的方式。該法第39條第1款規(guī)定“有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府準(zhǔn)予轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)由受讓方辦理使用權(quán)出讓手續(xù)，并依照國(guó)家有關(guān)規(guī)定繳納土地使用權(quán)出讓金”。由此也可以看出，該規(guī)定同時(shí)對(duì)劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力給予了肯定。但由于土地使用權(quán)出讓合同是由政府主管部門與受讓方簽訂的，隨著原有劃撥土地使用權(quán)的消滅和新的出讓土地使用權(quán)的取得，原劃撥土地使用權(quán)人與受讓方之間合同的性質(zhì)就發(fā)生了變化，事實(shí)上產(chǎn)生了政府與劃撥土地使用權(quán)人、受轉(zhuǎn)讓人三者之間的關(guān)系，政府將劃撥土地使用權(quán)從原劃撥土地使用權(quán)人手中收回，再出讓給受讓方;原劃撥土地使用權(quán)人同意政府收回其劃撥土地的使用權(quán)，是因?yàn)榭梢缘玫揭欢ǖ氖找妫蠢碚f(shuō)政府要給予一定的補(bǔ)償，但由于政府收回土地的行為源于原劃撥土地使用權(quán)人將劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給受讓方，受讓方按照雙方合同的約定需支付給原劃撥土地使用權(quán)人相應(yīng)的價(jià)款，此筆款項(xiàng)可視為對(duì)原劃撥土地使用權(quán)人土地被收回的補(bǔ)償，只是給予補(bǔ)償?shù)闹黧w應(yīng)是受讓方，而不是政府。因?yàn)橹挥性瓌潛芡恋厥褂脵?quán)人的轉(zhuǎn)讓行為，受讓方才能與政府訂立土地出讓合同，取得該宗土地的使用權(quán);而對(duì)于原劃撥土地使用權(quán)人讓出土地可能帶來(lái)的不利益，應(yīng)當(dāng)由受讓方給予補(bǔ)償。基于此，《解釋》第12條規(guī)定將劃撥土地使用權(quán)人與受讓方之間簽訂的轉(zhuǎn)讓合同在受讓方與政府部門辦理出讓土地手續(xù)后，定位于按照補(bǔ)償性質(zhì)的合同處理。由轉(zhuǎn)讓合同轉(zhuǎn)化為補(bǔ)償性質(zhì)的合同，符合當(dāng)事人間的意思表示。劃撥土地使用權(quán)人轉(zhuǎn)讓土地的目的是為了獲取一定的利益，受讓方受讓土地是為了取得土地的使用權(quán)，但由于劃撥土地未經(jīng)批準(zhǔn)不得轉(zhuǎn)讓，劃撥土地使用權(quán)人與受讓方之間訂立的土地轉(zhuǎn)讓合同是無(wú)效的。為了減少無(wú)效合同的大量出現(xiàn)，促使土地資源的有效利用，本條規(guī)定將在起訴前政府部門同意轉(zhuǎn)讓，并由受讓方直接辦理土地出讓手續(xù)的，定性為補(bǔ)償性質(zhì)的合同。這樣做不僅可以避免當(dāng)事人間的合同無(wú)效，還可以使各方當(dāng)事人的合同目的得以實(shí)現(xiàn)。同時(shí)，將轉(zhuǎn)讓合同轉(zhuǎn)化為補(bǔ)償性質(zhì)的合同，也符合無(wú)效法律行為的轉(zhuǎn)換原理。法律行為轉(zhuǎn)換多半發(fā)生在法律行為因未具備某類型法律行為所規(guī)定的意思以外的其他要件，如登記或票據(jù)的法定方式，而當(dāng)事人約定的因素，以具備其他類型法律行為的全部要件。我國(guó)法律目前沒(méi)有關(guān)于法律行為轉(zhuǎn)化的規(guī)定，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第112條規(guī)定：“無(wú)效之法律行為，若具備他法律行為之要件，并因其情形，可認(rèn)當(dāng)事人若知其無(wú)效，即欲為他法律行為者，其他法律行為，仍為有效。”在將轉(zhuǎn)讓合同作為補(bǔ)償性質(zhì)的合同給予認(rèn)定后，如何對(duì)劃撥土地使用權(quán)人進(jìn)行補(bǔ)償?shù)膯?wèn)題，一般認(rèn)為劃撥土地使用權(quán)人取得劃撥土地是無(wú)償?shù)模蚨?dāng)國(guó)家收回土地時(shí)不應(yīng)給其任何補(bǔ)償，但事實(shí)上，劃撥土地使用權(quán)人在取得劃撥土地使用權(quán)時(shí)往往是付出一定代價(jià)的，比如劃撥土地使用權(quán)人獲取的如果是一片居民住宅地，他就要負(fù)責(zé)拆遷、安置等，而這筆費(fèi)用是很大的，盡管政府會(huì)給予一定的幫助，用地者也要負(fù)擔(dān)很大的一部分費(fèi)用。又如，國(guó)家劃撥給劃撥土地使用權(quán)人的土地為一片荒地，劃撥土地使用權(quán)人要想利用這片土地，還要進(jìn)行大量的投人，由生地變?yōu)槭斓兀?dāng)國(guó)家收回時(shí)，該宗地已不需要進(jìn)行太大的投人了。這種對(duì)劃撥土地使用權(quán)人利益的忽視會(huì)減低用地者開發(fā)土地的積極性。《解釋》將劃撥土地使用權(quán)人與受讓方之間的合同定位于補(bǔ)償合同的規(guī)定可以彌補(bǔ)法律規(guī)定的這一不足，并肯定了在劃撥土地使用權(quán)變動(dòng)過(guò)程中必然存在的利益驅(qū)動(dòng)，同時(shí)為該種利益界定了法律性質(zhì)—補(bǔ)償金。補(bǔ)償性質(zhì)的合同屬于無(wú)名合同，是一方當(dāng)事人對(duì)另一方當(dāng)事人所失利益的補(bǔ)償。受讓方對(duì)于劃撥土地使用權(quán)人的補(bǔ)償，包括對(duì)土地的占有、使用和地上物、拆遷安置的費(fèi)用。根據(jù)《民法通則》第80條“國(guó)家所有的土地，可以依法由全民所有制單位使用，也可以依法由集體所有制單位使用，國(guó)家保護(hù)它的使用、收益的權(quán)利”的規(guī)定，土地使用權(quán)包括使用和收益兩項(xiàng)權(quán)能。劃撥土地使用權(quán)作為一項(xiàng)土地使用權(quán)，自然應(yīng)包括使用和收益兩項(xiàng)權(quán)能。其中的收益權(quán)是指通過(guò)占有、使用而獲取土地利益的權(quán)利，此處的土地利益既包括使用土地的收益，也包括使用土地的便利。另外，根據(jù)《房地產(chǎn)管理法》第22條第1款“土地使用權(quán)劃撥，是指縣級(jí)以上人民政府一方批準(zhǔn)，在土地使用者繳納補(bǔ)償、安置等費(fèi)用后將該幅土地交付其使用，或者將土地使用權(quán)無(wú)償交付給土地使用者使用的行為”的規(guī)定，受讓方對(duì)于劃撥土地使用權(quán)人的補(bǔ)償還包括對(duì)地上房屋及其他附著物等財(cái)產(chǎn)、人員安置等費(fèi)用的補(bǔ)償。許多人士提出應(yīng)對(duì)補(bǔ)償?shù)膬?nèi)容進(jìn)行具體的規(guī)定，明示哪些補(bǔ)償是合理的，哪些補(bǔ)償是不合理的。考慮到劃撥土地使用權(quán)人與受讓方之間訂立的價(jià)款所包含的內(nèi)容可能是復(fù)雜多樣的，司法解釋無(wú)法給予具體的規(guī)定，以免掛一漏萬(wàn)，因此，只是對(duì)合同的性質(zhì)作出認(rèn)定。需要強(qiáng)調(diào)的是，由轉(zhuǎn)讓合同轉(zhuǎn)化為補(bǔ)償性質(zhì)的合同后，并不是意味著合同就一定是有效的，還要根據(jù)相關(guān)法律的規(guī)定，對(duì)合同的效力作出具體的認(rèn)定。三、受讓方直接取得劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓合同的認(rèn)定處理《房地產(chǎn)管理法》第39條第2款規(guī)定：“以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)報(bào)批時(shí)，有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府按照國(guó)務(wù)院規(guī)定，決定可以不辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，轉(zhuǎn)讓方應(yīng)當(dāng)按照國(guó)務(wù)院規(guī)定將轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)所獲收益中的土地收益上繳國(guó)家或者作其他處理”。這一規(guī)定是針對(duì)轉(zhuǎn)讓的劃撥土地使用權(quán)不具備出讓條件的另一方式的特別規(guī)定。這里所稱不具備出讓土地的條件是指國(guó)家對(duì)轉(zhuǎn)讓的劃撥土地暫時(shí)無(wú)法或不需要轉(zhuǎn)為出讓土地，或者根據(jù)城市規(guī)劃不宜或暫時(shí)不宜出讓的土地。目前，對(duì)于哪些以劃撥方式取得土地使用權(quán)的土地轉(zhuǎn)讓不需要辦理出讓手續(xù)的問(wèn)題沒(méi)有具體的規(guī)定，按照建設(shè)部頒布的《城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》第12條的規(guī)定，可以不辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的情形有：經(jīng)城市規(guī)劃行政主管部門批準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓的土地用于建設(shè)《城市房地產(chǎn)管理法》第23條規(guī)定的項(xiàng)目的;私有住宅轉(zhuǎn)讓后仍用于居住的;按照國(guó)務(wù)院住房制度改革有關(guān)規(guī)定出售公有住宅的;同一宗土地上部分房屋轉(zhuǎn)讓而土地使用權(quán)不可分割轉(zhuǎn)讓的;轉(zhuǎn)讓的房地產(chǎn)暫時(shí)難以確定土地使用權(quán)出讓用途、年限和其他條件的;根據(jù)城市規(guī)劃土地使用權(quán)不宜出讓的;縣級(jí)以上人民政府規(guī)定暫時(shí)無(wú)法或不需要采取土地使用權(quán)出讓方式的其他情形。據(jù)此，在劃撥土地使用權(quán)人將劃撥土地使用權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓時(shí)，政府主管部門認(rèn)為受讓方具備使用劃撥土地使用權(quán)的條件后，批準(zhǔn)同意轉(zhuǎn)讓并決定可以不辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)而將該土地直接劃撥給受讓方使用。按照《房地產(chǎn)管理法》第39條第2款規(guī)定的劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式，實(shí)際上產(chǎn)生了政府主管部門與原劃撥土地使用權(quán)人、現(xiàn)劃撥土地使用權(quán)人三者之間的關(guān)系。當(dāng)政府土地主管部門決定不辦理出讓手續(xù)而直接將土地劃撥給受讓方使用時(shí)，受讓方已不是從原劃撥土地使用權(quán)人手中獲取該劃撥土地使用權(quán)，而是從政府主管部門直接取得劃撥土地的使用權(quán)。此種情況下，原本因轉(zhuǎn)讓劃撥土地而無(wú)效的合同效力就需要重新考慮。本條規(guī)定對(duì)于合同的效力給予放寬，只要在起訴前政府土地主管部門決定直接將土地劃撥給受讓方使用的，當(dāng)事人間訂立的合同不再是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，而是對(duì)原劃撥土地使用權(quán)人喪失劃撥土地使用權(quán)的補(bǔ)償。因原劃撥土地使用權(quán)人在對(duì)劃撥土地使用過(guò)程中，必然要對(duì)土地進(jìn)行拆遷或基本建設(shè)，使得劃撥土地的價(jià)值得以提升。由于這些投入完全依附于土地，不可分割，若國(guó)家完全無(wú)償收回，勢(shì)必會(huì)對(duì)劃撥土地使用權(quán)人造成損失，也不符合公平原則。按照“誰(shuí)用地，誰(shuí)補(bǔ)償”的土地使用模式，為充分發(fā)揮土地的利用效能和經(jīng)濟(jì)效益，兼顧各方的利益，《解釋》第13條也規(guī)定：“土地使用權(quán)人與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)，起訴前經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府決定不辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，并將該劃撥土地使用權(quán)直接劃撥給受讓方使用的，土地使用權(quán)人與受讓方訂立的合同可以按照補(bǔ)償性質(zhì)的合同處理。”這樣規(guī)定符合社會(huì)實(shí)際情況，更可以減少無(wú)效合同的出現(xiàn)，體現(xiàn)《合同法》的立法精神，保護(hù)雙方當(dāng)事人的利益，促進(jìn)土地資源的合理利用。中華人民共和國(guó)合同法>