無權代理中侵權的相關問題

原告：某縣信用合作社

被告：朱某

案情：

1997年8月1日，某縣建筑公司法定代表人在未經朱某授權情況下，(朱某為該公司會計助理)，攜帶朱某私章，來到原告處為公司貸款，因建筑公司住所地不屬于原告發放貸款的區域，故雙方商定借朱某個人名義為建筑公司貸款，并簽訂借款合同一份。合同載明：原告貸款5萬元給朱某，利率為月息11.7‰;借款期限從1997年8月1日至1998年2月1日。當天，信用社將貸款5萬元以現金形式交付建筑公司。借款到期后，朱某未依約還本付息。1998年7月1日與11月20日，原告兩次向朱某發出逾期貸款催收通知書，經建筑公司人員勸說，朱某在二份通知書上簽上名字。后原告起訴，要求朱某承擔合同責任。

本案判決：

一審法院認為，原告明知借款實際權利義務承受者為建筑公司，同意該公司以朱某名義借款，由此產生的借款法律關系的雙方當事人為信用社與建筑公司，朱某在逾期貸款催收通知書送達回證上簽名，應視為職務行為。

二審法院認為，事后朱某兩次在催款通知書上簽字，應視為其對建筑公司無權代理行為的追認，該行為的法律后果應由被代理人朱某承擔。

評析：

本案中借款合同是否有效是決定朱某是否承擔合同責任的關鍵，這涉及到我國代理法的規定。一審判決認為朱某不是合同當事人，而以合同事實上的受益者為真正合同締約人，雖然在情理上似乎理所當然，保護了無辜的朱某，使實際上受益的建筑公司的負擔其責任，較符合社會常識與民眾情理。但在法律依據上卻無有力之理由，其判決不免有牽強附會之處。法官武斷地違背合同的相對性原則，脫離合同文本的約束，直取建筑公司，又無法理上有力的說明，不免有法官擅斷、司法專橫之嫌。將朱某在催款通知書簽字的行為認定為職務行為，也過于荒唐，因為朱某簽字并非以公司之名義，貫徹公司之意志，執行公司之業務，而是以個人的名義作為形式上的借款人對信用社的通知書予以簽收而已。

二審判決則正與一審判決相反，嚴格依照法律與合同，判決朱某承擔責任，此判決看似合法，但無論在法律上還是在常識上均有不妥之處。在法律上，該判決避開了信用社訂約時明知的事實以及《民法通則》第六十六條第二款、第三款的規定。在常識上，此判決也顯失公正，有偏袒建筑公司之嫌。因為二審法官斷章取義，雖援引無權代理的條款斷案，卻忽略了其它相應法律關系存在和作為本人的朱某所應享有的其他救濟。

一、借款合同之效力

本案之借款合同發生何種效力，是正確適用法律、解決糾紛的前提。有學者認為借款合同應為無效，其理由有二，其一，合作社與建筑公司構成惡意串通損害第三人利益;其二，雙方為規避法律行為，自當無效。

第三人與無權代理人是否構成惡意串通?按我國《合同法》第52條及《民法通則》第58條、第66條，惡意串通損害第三人利益的行為無效，且第三人與無權代理人就本人之損害承擔連帶責任。所謂串通，傳統民法稱之為“通謀”，即雙方故意的意思與表示不一致。表意人與相對人通謀，而為虛偽之意思表示者，謂之虛偽表示。1惡意串通，即惡意的通謀的意思表示。所謂“惡意”，民法上有兩種含義，一為觀念主義的惡意，指明知某種情形的存在，側重于行為人對事實的認知，此惡意為中性的事實判斷，例如，物權法上的惡意占有、合同法上的惡意第三人等等;一為意思主義的惡意，指動機不良的故意，即以損害他人利益為目的，側重于行為人主觀意志的倫理惡性，此惡意概念包含具有道德譴責性的價值判斷，例如締約過失行為中的惡意磋商、侵害債權的惡意第三人等等。至于惡意串通中的惡意的界定，通說認為須代理人與第三人主觀上具有損害被代理人利益的故意，如果雙方故意或一方缺乏故意的主觀要件，則不構成串通行為。2?因此，其惡意只能為意思主義的惡意，即具有加害他人的不良動機。

在本案中，信用社與建筑公司有通謀之實，但是否以損害朱某為目的，則言之無據。究其本意，不過是以朱某為名義上借款人以規避金融部門的禁止性規定，未必有損害朱某利益的主觀惡意，很難構惡意串通的主觀要件。

至于該借款合同是否會因規避法律而無效?所謂規避法律，亦稱脫法行為，指以迂回手段規避強行規定之行為。3我國合同法第52條也規定，以合法行為掩蓋非法目的的合同無效。之所以無效，是因為與合同的合法性的基本原則相抵觸。但我國新合同法一改以往違法性過于寬泛，合同動輒無效，當事人之意思自由得不到保障的弊端，對違法性趨于從嚴控制。合同法第7條規定，“當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規，……”，第52條第5款規定，“違反法律、行政法規的強制性規定的(合同無效)。”可見，違法性中的法只能嚴格界定為法律、行政法規的強行性條款，地方性法規、部門規章尚不包括其中。而本案中所規避的規范只是信用社不得跨越其所在區域貸款的禁止性規定，該規定的性質既非全國人大立法也非國務院頒布的行政法規，充其量只不過是銀行系統的行業性內部規定，對它的規避與違反，夠不上違法性的標準，該借款合同并非當然無效。且從契約自由和鼓勵交易的原則出發，也不應將此類合同一概認定無效。

再則，若宣告合同無效，雙方返還財產，也未必能充分保護當事人合法權益，理順當事人的法律關系。因為合同無效，雙方發生不當得利返還之債，以恢復到合同締約前的狀態，但這一處理在法理上存在一連串的問題。

其一，朱某是否是不當得利之債關系的主體，是否擔返還義務?

其二，建筑公司若向信用社返還財產，據不當得利的法理，其返還范圍有善意得益人與惡意得益人之區別，在本案中，建筑公司與信用社為通謀，則建筑公司主觀上算惡意抑或善意?

其三，返還財產，恢復原狀，但本案中建筑公司使用資金的收益與風險如何分擔?其多出的收益部分恢復到哪里去?若由國家收繳是否合理?

那么本案中的借款合同是否有效呢?筆者認為，首先建筑公司無權代理使合同處于效力未定的狀態，而朱某嗣后在催款通知書上簽字可以認定為追認行為。因為我國《民通》第66條第一款規定，本人知道他人以本人名義來實施行為而不作否認表示的，視為同意。即我國亦承認默示的追認。按一般法理與各國通例，“承認不獨為明示亦得默示”，4?日德諸國判例也肯認此法理。那么朱某簽字行為則是明知而不作否認表示，即默認了合同的效力，則合同由效力未定轉至確定，由朱某對信用社承擔償還責任。

二、適用《民通》第六十六條之尷尬

本案的處理結果應為根據《民通》第66條第1款，借款合同有效，由朱某對信用社承擔償還責任。此后，朱某可以通過兩種途徑獲得救濟，一為依不當得利請求權請求建筑公司返還，較現實的做法是要求二審法院追加建筑公司為第三人，然后分別適用不當得利與合同責任處理三方關系;一為根據《民通》第66條第4款信用社與建筑公司對朱某的損失承擔連帶賠償責任，朱某可以以此來抗辯信用社的請求權，因此最終的民事責任還是應由建筑公司來負擔。

殊途同歸，無論是按不當得利還是按連帶責任處理，最終結果是與社會常識是一致的，即由實際的權利義務承擔者建筑公司負擔法律責任，問題只是法官如何適用法律規范來達到常識所應達到的目的，以實現法律正義與事實正義的統一。

就適用《民通》第六十六條而言，如進一步思考，問題還沒有結束。如按《民法通則》第66條第1款、第4款來處理，其結果就不免有啼笑皆非之處。據第66條第1款，朱某應承擔代理行為之后果，而據第4款，信用社與建筑公司由對朱某的損害負連帶賠償責任。雙方先后交叉請求，結果相互抵消。于是，在本人與第三人都明知的情況下的無權代理，在適用《民法通則》第66條時，將出現上述矛盾情況。法律走過曲折的彎路才符合常識的路標，常識有權利嘲笑法律的邏輯。

在本案情況下，第1款與第4款的矛盾是否能靠擇一適用來避免。筆者認為，依第1款，本人承擔的是合同責任，依第4款，第三人和無權代理人承擔的是連帶責任。此責任不可能是合同責任或締約過失責任，只能是基于侵權的損害賠償責任。此兩種請求權之基礎不同，在這種法律框架下，并存并無不可?；蛴腥苏J為，第4款之情形，合同應按無效處理，可避免法律后果自相矛盾的尷尬。《民法債權》一書即認為，第4款情況可比照第3款惡意串通處理。5但此說無疑擴大了民法中法律行為無效的范圍，且如上所述，惡意串通之惡意只能為意思主義之惡意，因而不符合本案事實。還有人認為，在此情況下，如本人已對無權代理行為做出追認，則認為本人已決定承擔無權代理之后果，使無權代理轉為有權代理，因而免除無權代理人與本人的連帶責任，不能適用《民通》第六十六條第四款。但如此理解，則該條款有形同虛設之虞，恐很難有適用之余地了。因為本人對無權代理行為無非兩種選擇——追認或拒絕追認，若追認，則不適用該條款;若拒絕追認，則該無權代理行為轉為無效，本人不受該行為拘束，實際上已從無權代理關系中脫離，剩下的只是無權代理人與第三人之間的責任問題了。而無權代理行為在此條件下不可能對本人造成任何實際損害，無損害則無賠償，故亦無適用連帶責任條款的必要。

筆者認為，這種尷尬局面的出現，是由于成文法中法律條款本身的矛盾所致?！睹裢ā返牧⒎Ｊ?，在代理法中加入侵權法內容，以損害賠償的形式維護代理之秩序。雖本意為對當事人利益加強保護，但帶來的弊病是造成了法律體系的混亂，混淆規范意思表示的效力性規則與規范侵權行為的禁止性規則的合理區分，從而產生了紊亂、矛盾的請求權關系。代理制度屬于廣義的法律行為制度，其調整的行為是純粹的表意行為。表意行為就其本身來說，只存在有效與否的問題，不存在違法侵權的問題。表意的因素只有與其他事實因素相結合，方可構成侵權行為。正如著名德國學者拉*茨教授所說，“侵權行為恒為事實行為”6，單純的表意行為不可能造成實際損害，也就不可能發生侵權損害賠償之債。單純的意思表示或“法效意思根本不可能脫離其環境事實”構成違法行為，而任何違反“法律禁止者恒為特定事實行為”。這一認識甚至被奉為德國現代民法的“主要貢獻”，它成為旨在區分民法中效力性規范與禁止性規范的“規范性質說”、“規范對象說”、“規范重心說”、“規范目的說”的共同理論出發點。7依此理論，即使純粹的雙方惡意通謀損害第三人利益的合意，能否對第三人產生的實際損害而構成侵權行為呢?其合意依我國法律為自始無效、當然無效、絕對無效，當然不發生其意思表示的法律效果，由此所產生的法律后果是當事人可以依法定的物上請求權、不當得利等其他法律制度恢復原狀即可。至于因無權代理、欺詐、脅迫而導致的合同被撤銷后，有過錯方所負的損害賠償責任，其性質屬特殊的締約過失責任，其損害賠償的范圍僅以當事人的信賴利益之損失為限。即使如此，該責任也有其特定的構成要素，其中的表意因素，即受欺詐、受脅迫的法律行為應與相對的欺詐、脅迫行為區分開來，就其本身而言也只是存在效力之有無的問題。

當然，在英美法上，欺詐等行為是作為一種侵權來處理的，這一點與大陸法的締約過失責任不同(對締約過程中的信賴利益的保護，英美法和大陸法走了不同的道路，分別是靠擴張侵權法與合同法來實現的)。因此，按大陸法系諸國民事立法的通例，代理制度應作為一種效力性規則，僅規定一套效力要件，規定各種行為有無效力，對何人有何種拘束力即可(至多加上無權代理人對第三人的責任條款，此責任通說認為行為人惡意時當負合同責任，賠償以履行利益為限;行為人善意時當負締約過失責任，賠償以信賴利益為限)，其余問題悉歸代理制度之外的不當得利、物上請求權、侵權行為等法律制度調整。我國《民通》之無權代理立法模式，為各國代理制度之所無，可謂極具鮮明之中國特色，但不免有法律規范適用混亂，混淆法律體系之弊，所以在適用上才出現上述尷尬，不是自相矛盾，便是無所適用。

由此，《民通》第66條第3款、第4款可不妨取消連帶責任的條款或者僅規定該類無權代理之效力狀態，以恢復代理制度之真面目。例如，對此類型的本人與第三人都明知時的無權代理的效力問題，在臺灣民法上是由表見代理條款來解決的，如臺灣民法典第169條之規定，“……(本人)或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對于第三人應負授權之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限?！币来四Ｊ?，即維護了當事人利益衡平，又避免了請求權紊亂之弊端，其立法之簡約，邏輯之清晰，處理之妥當，可資借鑒。

無權代理中的侵權問題橫跨法律行為法與侵權法，涉及民法整體的體系化邏輯，其間復雜微妙之處，非三言兩語所能梳理清晰。本文觀點還欠成熟，但筆者寄此例只想表達一點善意的希望，希望司法者的法律邏輯能禁得起社會常識的檢驗;希望立法者的法律邏輯能超脫偏執的觀念而實現自身的澄澈與完善。

以上知識就是小編對“無權代理中侵權的相關問題”問題進行的解答，無代理權行為產生的侵權問題是比較復雜的，涉及到的法律包括債權責任法、合同法等的法律。讀者如果需要法律方面的幫助，歡迎到律霸網進行法律咨詢。