案情：2006年，廣東深圳打工多年的小鳳在老家安徽省全椒縣襄河鎮XX路建造了一棟四層樓房，未辦理房產證。房屋建成后，由于小鳳工作在廣東，常年不回家，該房實際由小鳳姐姐大-梅居住。2010年4月12日小鳳回到全椒，發現姐姐大-梅未經小鳳的同意，擅自將小鳳所有的第二層房屋(約120平方米)出賣給馮先生。小鳳當即告知馮先生，要求馮先生讓出房屋。馮先生非但不理，反而開始對房屋進行裝潢。小鳳認為自己的房屋沒有房產證，依法不能進行買賣，同時姐姐大-梅也無權代理自己出賣房屋，兩被告馮先生和大-梅之間的房屋買賣協議明顯無效，馮先生強行對房屋進行裝潢的行為屬于侵權行為，起訴要求判決確認兩被告簽訂的房屋買賣協議無效返還房屋;判令馮先生立即停止在其房屋裝潢的行為。

被告馮先生辯稱：該房是用我的購房預付款建起來的。當時被告大-梅并未告訴我該房屋是誰的，大-梅的行為構成表見代理，我不同意退還房屋。

被告李*梅辯稱：小鳳訴稱情況屬實，當時是我私自將小鳳的房屋賣給被告馮先生的，現小鳳不愿出售房屋，并且該房依法也不能出售，對被告馮先生已交的房款，我愿意退還。

評析：姐姐大-梅未經妹妹小鳳允許，擅賣房屋是否構成表見代理，成為本案的爭議焦點。

一、目前我國的表見代理制度。表見代理制度是通過犧牲真正權利人的利益來保護善意無過失交易人的利益的典型制度。我國《民法通則》第63條規定：“公民、法人可以通過代理人實施民事法律行為。代理人在代理權限內，以被代理人的名義實施民事法律行為，被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任。”這是我國適用代理制度的最基本法律依據。我國《合同法》第四十九條對表見代理做了規定：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。”可見表見代理并非真代理，而是形式上相似于代理、與代理有聯系而由代理法調整的情況。狹義無權代理，不存在無權代理人與本人之間的聯系，也不發生有權代理的法律后果。與狹義的無權代理不同，表見代理是廣義無權代理的一種，表見代理人與本人之間有某種使人誤信表見代理人有代理權的事由，從而法律強使其發生有權代理的效果。

二、表見代理產生的法律后果。(一)、表見代理成立，訂立的合同有效。表見代理雖屬無權代理，但是只要存在相對人有理由相信行為人有代理權的事實，表見代理成立，行為人的代理行為就應當按有效的代理來看待。在此情況下，所簽訂的合同就應當是有效合同，相對人不享有《合同法》第48條規定的撤銷權。也就是說，如果本案中大-梅代賣妹妹房產構成表見代理，則大-梅與馮先生之間簽訂的房屋買賣合同就是有效的，小鳳沒有撤銷合同的權力。因此本案大-梅的行為是否構成表見代理對案件的裁決非常關鍵。(二)、代理人對被代理人承擔民事賠償責任。被代理人因表見代理成立而承擔民事責任，因此給被代理人造成損失的，被代理人有權根據是否與代理人有委托關系、代理人是否超越代理權以及代理權是否已經終止等不同的情況，以及無權代理人的過錯情況，依法請求無權代理人給予相應的賠償。無權代理人應當賠償給被代理人造成的損失。也就是說，如果本案中大-梅出賣妹妹小鳳的房屋構成表見代理，對因此給小鳳造成的損失，姐姐大-梅應承擔賠償責任。

三、表見代理的成立要件：表見代理屬于廣義的無權代理，因此只能在代理人無權代理而從事代理行為的情況下發生;相對人有合理的理由相信無權代理人的代理權;相對人主觀上是善意的、無過錯的;無權代理行為的發生與被代理人有關。本案中大-梅沒有得到妹妹小鳳的同意和授權，以自己名義擅自出賣妹妹小鳳的房產，屬于無權代理。馮先生作為相對人明知大-梅出賣的房產沒有辦理產權證書，不具備出售條件仍然購買，而且沒有核實弄清真正的權力人，就盲目買房，自身也存在一定過錯。因此，大-梅和馮先生的買賣行為不符合表見代理成立要件。

四、兄弟姐妹關系并不構成法律意義上的表見代理的基礎。表見代理多發生在夫妻以及父母子女之間。《合同法》第49條規定的“相對人有理由相信行為人有代理權”，必須符合法律規定的標準和常人的判斷標準。如行為人持有本人出具的授權委托書，或者本人的其他行為方式可推定有授權的意思表示。非產權人的出賣人應有代為處理售房事宜的授權書，買受人應盡量要求該授權書經公證。本案中，姐姐大-梅出賣妹妹小鳳的房產的行為不符合《合同法》第49條規定的要件，大-梅通過非法的手段處置他人財物，據此使第三人相信其有代理權，如果僅憑這些就斷定大-梅的行為構成表見代理，顯然就是對無過錯的小鳳的合法財產的侵害，客觀上給大-梅的違法行為披上了合法的外衣。

綜上所述，大-梅出賣房屋的行為不能構成表見代理。大-梅與馮先生簽訂房屋買賣合同，事前未經所有人小鳳授權，事后小鳳亦未追認，根據民法通則第66條第1款和合同法第48條第1款規定，該房屋買賣合同無效。

該案在審理過程中，經安徽省全椒縣人民法院主持調解，雙方當事人自愿達成如下協議:被告李*梅與被告馮*明間的售房協議無效;被告馮先生將所購買房屋返還給小鳳李秀鳳，并撤走在該房屋內的所有財物;同時將房屋鑰匙交于被告大-梅;被告大-梅返還給被告馮先生購房款130000元，并賠償給被告馮先生損失108000元，合計238000元;其他無糾纏。

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