【案情簡介】

本月26日，很多網友一打開微信朋友圈，就會發現畫風有點不對勁，被好多“毛玻璃”特效的照片刷屏。要想看這些照片，還要給朋友發紅包。為此不少網友更是腦洞大開，拋出各種頗具亮點的內涵圖，包括全家福、童年照、證件照、藝術照等趣味照片。

但同時，也有部分網友表示朋友圈中出現趣味照片的同時，也有部分涉黃照片夾雜其間，首次測試也提前匆匆結束。雖然騰訊微信團隊對此極力否認，表示微信對于用戶在朋友圈發出的所有內容都有涉黃審核。從紅包照片的測試情況看，朋友圈中的違規圖片比例并沒有明顯變化，提前結束測試試因為已經達到測試目標。但仍有不少網友表示身邊不少人確實在此次測試活動中傳播了淫穢圖片。

【律師說法】

在朋友圈紅包照片中上傳私密照片的微信用戶可能會觸犯我國《刑法》第三百六十三條或者三百六十四條之規定，而具體是否構成犯罪，主要有以下爭議焦點：

一、私密照片是否屬于淫穢物品?

關于淫穢物品的概念，在我國先后出臺的行政法規、司法解釋與刑事法律中就可以得到答案。《國務院關于嚴禁淫穢物品的規定》第二條規定，“淫穢物品的范圍是：具體描寫性行為或露骨宣揚色情淫蕩形象的錄像帶、錄音帶、影片、電視片、幻燈片、照片、圖畫、書籍、報刊、抄本、印有這類圖照的玩具、用品，以及淫藥、淫具”。最高人民法院、最高人民檢察院頒布的《關于辦理淫移物品刑事案件具體應用法律的規定》規定，“淫移物品是指誨淫性音、像、書、畫等制品。”再如，全國人大常委會《關于懲治走私、制作、販賣、傳播淫穢物品的犯罪分子的決定》第八條規定，淫穢物品是指具體描寫性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性書刊、影片、錄像帶，圖片及其他淫穢物品。

從這些規定不難看出含有色情內容的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片都可認定為淫穢物品。但須注意的是，有關人體生理、醫學知識的科學著作不是淫穢物品，包含有色情內容的有藝術價值的文學、藝術作品不視為淫穢物品。回歸本案，不難看出在朋友圈中傳播的個人、或他人的私密照片可依法認定為淫穢物品。

二、如何界定傳播淫穢物品的寬度、廣度?

根據《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第八條之規定，以牟利為目的，向他人傳播淫穢物品達200至500人次以上的或者獲利5000至1萬元以上的，即構成傳播淫穢物品牟利罪。而根據《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條之規定，傳播淫穢電子信息，實際被點擊數達到兩萬次以上的，即構成傳播淫穢物品罪。由此可見，無論是否以牟利為目的，傳播淫穢物品要構罪入刑都需要傳播一定數量的淫穢物品或者接收達一定人次方可。因此，正確把握傳播次數至關重要。

由于此次紅包照片僅為微信朋友圈中投放，每次金額也都在1至5元不等，因此要想達到上述法律規定的金額或人次要求其實非常困難。為此，有人提出，對于傳播淫穢物品入罪時是否能參考傳謠的轉發次數的計算模式，即將轉發后的受眾也計算在內。筆者認為，答案是否定的。

相較于微博傳謠而言，紅包照片還是有一定區別的。微博博主將謠言置于大家都能看見、評論、轉發的微博上，可推定其主觀上本身就對該謠言的傳播持希望或放任的態度。而對于朋友圈的照片，如果朋友將其下載轉發，則不應將轉發的人次計算在內，其主要原因在于朋友圈照片特別是此次紅包照片只是處于半公開狀態，并不能推定其具有向朋友圈之外的不特定人群傳播淫穢照片的故意，這好比行為人將自己私密照片傳給朋友，而朋友將其對外傳播，顯然后者傳播的人次并不會計算在內。

當然，如果行為人微信朋友夠多，而每個朋友又很“給力”地點擊了其紅包私密照片，那么行為人要構罪也不是不可能的。

三、行為人是否有牟利的目的?

首先筆者想強調的是，以牟利為目的僅是刑法三百六十三條入罪的構成要件，如果行為人僅以傳播淫穢物品罪入罪，則不必以牟利為目的。

而我們知曉，以牟利為目的是行為人的主觀心態，主觀心態的認定往往從客觀行為進行推定。那么行為人發布紅包照片是否能推定其具有以牟利為目的的主觀心態呢?筆者認為答案是肯定的。首先，在發布照片時，行為人已經明知其朋友須支付一定金額的紅包才可觀看淫穢照片，也就是說起認識因素已經完全認識到牟利的事實，在此基礎上仍然發送私密照片參與紅包活動，完全可以據此推定其有牟利的目的。當然很多網友辯解發送私密照只是出于好玩的心態，但筆者認為這種辯解過于主觀歸罪，在入罪時不可倚重。當然，如果有其他證據，例如行為人在收取紅包后即退回，那么也是能夠證明行為人并無牟利的目的。畢竟上述只是推定方法而已。