一、商業秘密的法律定義

商業秘密這一概念最早出現在1991年修訂后《中華人民共和國民事訴訟法》第120條第2款中：涉及商業秘密的案件、當事人申請不公開審理的，可以不公開審理。隨后存“最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見”中第154條對商業秘密作出司法解釋：商業秘密主要是指技術秘密、商業情報及信息等，如生產工藝、配方、貿易聯系、購銷渠道等當事人不愿公開的商業秘密。商業秘密的定義在立法中《中華人民共和國反不正當競爭法》及新修訂的《刑法》中確立了，即商業秘密是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。根據這一定義，商業秘密具有如下法律特征：①這些信息必須是非公開的，即其權利人通過采息必須具有價值性，即能夠為權利人帶來實際的或潛在的經濟利益和競爭優勢;②這些信息，必須具備獨特性或新穎性，而不是一般的常識或某些專業領域技術人員都知曉的技術知識或技術資料。這三個特征就是商業秘密所具的三個內在屬性即秘密性、價值性和單獨性。只要商業秘密具有上述三個屬性，它就能永遠受到法律的保護。

二、侵犯商業秘密行為的認定

侵犯商業秘密的行為是侵犯權利人商業秘密權的侵權行為，而侵權行為是指行為人由于過錯，或者在法律特別規定的場合無過錯，違反法律規定的義務，以作為或不作為的定式，侵害他人財產權利和人身權利，依法應當承擔損害賠償等法律后果的行為。《反不正當競爭法》第10條以列舉方式規定：“經營者不得采用下列手段侵犯商業秘密：(一)以盜竊、利誘、脅迫或其他不正當手段獲取權利人的商業秘密;(二)披露、使用或者允許使用以前手段獲取的權利人的商業秘密;(三)違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密。”“第三人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密，視為侵犯商業秘密。”因此，侵犯他人商業秘密的行為，也是一種不正當競爭行為，不法經營者應依反不正當競爭法承擔賠償責任。但是如何認定侵犯商業秘密的行為，根據“誰主張，誰舉證”的原則，擁有商業秘密的權利人必須有充分確鑿的證據證明獲取商業秘密之人是用不法手段獲取了商業秘密，權利人可以針對不同的侵權者收集不同的證據證明侵權行為：

(1)如果轉讓方與受讓方訂立的《專有技術轉讓合同》或《專有技術使用許可合同》等，則要受讓方在無違反合同約定的情形如超范圍、超期限使用了專有技術，不按約定的期限方式歸還技術資料導致泄密，后續改進成果違約進行擴大使用等。

(2)采用不正當競爭手段挖走企業中掌握商業秘密和雇員，通過雇員泄密非法獲取他人的商業秘密，如一些競爭者或以厚利作誘餌，或以職位作籌碼，挖走企業中掌握商業和秘密的雇員，以該雇員的泄密為已服務;或一些雇員故意或過失地利用指導、顧問、兼職等身份將屬于企業所有的專有技術泄密，轉讓給其他單位。

(3)雇員違反勞動合同關于保守商業秘密的約定，擅自離職自行開辦與原單位有競爭的企業或為競爭企業工作。

(4)符合《反不正當競爭法》第10條規定，構成侵權行為的。權利人在搜集證據證明侵權人行為客觀存在的同時，也應注意保護自己的專有技術等商業秘密;收集侵權人的名稱、住所、主要經營場所、法定代表人等基本情況;侵權產品的基本情況，如名稱、規格、型號、主要分布地方;侵權行為造成的損害事實;侵權人的行為與損害事實具有因果關系;侵權人具有主觀過錯等，通過大量的證據證明侵權人用不法手段獲取了權利的商業秘密并應為此承擔相應的賠償責任，以達到保護自己合法權益不受侵犯，懲戒不法經營者的目的。

三、對商業秘密應采取的保密措施

由于商業秘密所具有的秘密性、價值性和獨立性三性缺一不可的法律特征，決定了商業秘密與其他知識產權如專利技術等的顯著不同，無論是從法律性質、法律保護手段、期限、程度上來看，還是從實用性、公開性、技術包括的范圍等方面來看，都決定了商業秘密的保密要求是必不可少的，只有制訂保密措施才能有效地保護商業秘密不受侵犯，才能更有效地保護權利人的利益不受損害。通過訂立合同的方式使當事人之間相互向對方承擔一定的法律義務和享有一定的權利，以保護商業秘密的價值，是一個行之有效的方法，特別是在技術秘密轉讓及勞動合同中制定明確的保密條款尤為重要，現就保密條款的相關內容如保密的范圍、保密的期限、保密措施和泄密責任等，分別闡述如下：

l、技術秘密轉讓合同中的保密條款：

(1)保密范圍：在技術秘密轉讓合同中應明確受讓方在供方所提供的技術中尚未公開的不為公眾所知悉的秘密部分承擔保密義務，明確保密范圍。

(2)保密期限：雖然法律沒有明文規定在轉讓技術秘密中受讓方承擔保密義務的期限，但轉讓方可以在合同中約定受讓方在合同期滿后繼續承擔保密義務至技術秘密公開或被淘汰。

(3)保密措施：為保護技術秘密權利人的合法利益，推動科學技術進步，對一些先進的尖端技術或具有巨大經濟價值的技術，往往有嚴格的保密規定，目的是限制涉密人員和防止其泄密。技術秘密權利人所采取的保密措施是指：

①技術秘密權利人與知悉或者可能知悉該技術秘密的有關人員簽訂了技術秘密保護協議;

②技術秘密權利人把該技術秘密保護要求明確告知有關人員;

③技術秘密權利人對該技術秘密的存放、使用、轉移等環節采取了合理、有效的管理辦法;

④其他有關保密措施。

具體來講，技術秘密權利人在轉讓技術秘密合同中應限制受讓方無關人員接觸技術，規定不許涉密人員與他人談論有關技術內容;規定進入保密區域的限制，即要求有嚴格的門衛制度，不得讓員工或參觀者隨意進入保密區域;同時對保密設備應有隔離裝置，指定專職人員負責保管技術資料，規定保管技術資料的存放地點、方式、限制復印、記錄、使用，遇到緊急情況應采取的安全措施等。當然這里強調的保密措施是適當的、合理有效的，不是萬無一失的保密措施。只要在正常情況下能起到防范作用的措施，即可認定為適當的保密措施。因此，假如是竊賊潛人廠內，用盜竊手段才能取得的技術秘密，則不能認定原保密措施不當而喪失秘密性，這是保護權利人利益的合理限度。(4)泄密責任。規定在技術秘密轉讓合同中應承擔保密義務的人員如果違反義務應承擔的責任，如賠償經濟損失的責任，及其計算辦法;構成犯罪的，依法追究刑事責任。

2、勞動合同中的保密條款。

一般用人單位可以在勞動合同中約定商業秘密保護條款，在商業秘密特別是技術秘密保護期限內，即使勞動合同終止，當事人仍負有保護技術秘密等商業秘密的義務，具體于勞動合同的保密條款可以規定如下內容：

(1)保守秘密，不得向他人泄露。不論當事人出于故意還是疏失大意的過失等，均違反保密義務。

(2)當事人知悉的所在單位的商業秘密，僅限于為所在單位利益服務、使用。

(3)對當事人完成的職務技術成果涉及的技術秘密負有保護義務，未經所在單位同意，不得擅自披露和使用。

(4)用人單位可以與知悉技術的有關人員簽訂競業限制協議。所謂競業限制是指單位與知悉技術秘密的人員約定在解除勞動關系后一定時間內，被競業限制人員不得在生產同一種核心技術產品且有競爭關系的其他單位任職，或者自己從事與原單位有競爭關系的同一種核心技術產品的生產經營，競業限制的時間不得超過三年。在競業限制期間，單位應當向被競業限制人員支付一定的競業限制補償費。

(5)勞動者應與用人單位在簽訂勞動合同條款中明確其責任義務如：具有妥善保管、使用、交還用人單位有關商業秘密如技術秘密方面的文字資料、磁盤、實物等;離職、辭職前后不得搶奪原用人單位的客戶;不得用不正當手段引誘用人單位其他員工離職、辭職。

總之商業秘密所特有的法律特征秘密性、價值性和獨特性決定了擁有者在激烈的市場競爭中占有優勢，為了有效地制止侵犯商業秘密的行為，擁有者必須采取積極適當的保密措施，才能有效地保護商業秘密不致泄密，才能長久地利用商業秘密為自己帶來經濟利益和競爭優勢，予達到在激烈的市場競爭中永遠處于不敗之地的經營目的。