一、不法侵害之判斷標準

根據刑法第二十條第一款的規定，正當防衛的前提條件是存在不法侵害，對于不法侵害進行防衛只要沒有明顯超過必要限度且沒有造成重大損害的，屬于正當防衛，不構成犯罪。對于不法侵害的判斷關系到防衛行為的強度，也會影響到防衛行為是正當還是過當的區分，因此準確地判斷不法侵害的性質顯得很重要。這里的問題是，對于不法侵害的判斷主體是司法者還是防衛人?也就是以何種標準來判斷“不法侵害”是采用法庭事后認定的客觀標準(以下簡稱為“客觀說”)還是以防衛人的即時判斷和合理相信為標準(以下簡稱為“主觀說”)由于判斷主體、判斷時間、判斷標準不同，最后得出的結果也將不同。

筆者認為，按照刑法條文的字面含義，正當防衛中的“不法侵害”應當由法庭事后依據客觀標準予以確定，也就是說，立法者賦予防衛人一定的防衛權，但是也要求其承擔起審慎判斷是否的確存在不法侵害的義務，否則將承擔一定的法律后果。不僅中國的規定如此，大陸法系國家大多奉行“客觀說”。德國、日本、瑞士、芬蘭等國家都采用了客觀標準，在這些國家的刑法條文中都有“正在發生的不法侵害”或“受到非法攻擊或直接攻擊之威脅”的語句表述，這里的“不法侵害”或者“攻擊”只能是客觀存在的，而不是防衛人主觀想象的。

但是，英美法系國家大多采用“主觀說”，比如《美國標準刑法典》規定:“在下列情況下允許防衛者使用一定程度的暴力:如果是誠實、合理地相信存在足夠嚴重的危險，而且誠實、合理地相信使用暴力是阻止危險所必須的?！痹偃?，加拿大也有類似規定，《加拿大刑法典》第34條第2款規定:“任何人遭到不法攻擊并在擊退攻擊過程中導致對方死亡或重傷是正當的，如果導致對方死亡或重傷是出于合理的擔心(underreasonableapprehension);有合理的根據相信沒有其他辦法免于死亡和重傷?！睆姆l規定可以看出，“誠實、合理地相信”、“出于合理的擔心”等都是依賴于防衛人的主觀認識，而不是根據法庭的客觀判斷，防衛人的主觀認識合理與否，直接決定了其防衛行為的正當與否。

應當承認，“主觀說”和“客觀說”各有利弊。“主觀說”賦予防衛人合理判斷的自由，給予防衛人較大的主動權，有利于防衛人同違法犯罪行為作斗爭，但是顯然將不法侵害者置于比較不利的地步，有可能對不法侵害人造成不必要的損害。“客觀說”，一方面由于判斷地位的中立性，判斷標準比較客觀，可以盡量避免對不法侵害者造成不必要的損害;但是從另一方面，“客觀說”對防衛者提出了較高的要求，要求緊急情況下的防衛者立即作出專業人士經過仔細研究之后才能作出的對于不法侵害的精準判斷，這未免有些強人所難。而且，從立法意圖來說，不應該讓防衛人陷入要么聽任侵害發生，要么極有可能因防衛過當而犯罪的困境。

當然，“主觀說”與“客觀說”這兩種不同的判斷標準在很多情況下是可以融合的，特別是通過其他概念的救濟而達到接近的效果?！爸饔^說”可以使正當防衛包含假想防衛的情況，當然假想防衛可能是過失犯罪，也可能是意外事件，其中的意外事件可以被正當防衛所包含。但是“主觀說”中的“合理相信和合理判斷”比較模糊，盡管行為人認為是合理相信，仍然有可能被法院裁定為“不合理”而承擔刑事責任，這種情況很有可能構成過失犯罪。而“客觀說”顯然不包括行為人合理相信和合理判斷的不法侵害，在這種標準下，正當防衛與假想防衛是兩個并列的概念，但只要假想防衛者主觀上沒有過錯的，屬于意外事件，仍然不構成犯罪，不負刑事責任，因此可以達到與正當防衛一樣的效果。從我國立法與司法實踐來看，對于防衛過當采取的是“客觀說”。

二、防衛過當應否規定免責情形

刑法第二十條第二款規定，防衛行為“明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰”。根據刑法規定，防衛過當肯定是一種犯罪行為。至于防衛過當的罪過形式，理論上有不同的主張，第一種觀點認為，防衛過當既可以是過失，也可以是故意，包括直接故意與間接故意;第二種觀點認為，防衛過當既可以是過失，也可以是間接故意，但不能是直接故意;第三種觀點認為，防衛過當只能是間接故意;第四種觀點認為，防衛過當只能是過失，不存在故意;第五種觀點認為，防衛過當只能是疏忽大意的過失。至于是否存在意外事件的防衛過當的情況，理論界從防衛過當應當負刑事責任的這一法律規定予以了否定，認為意外事件與防衛過當根本是不相容的，因為防衛過當是有罪過且依法應當負刑事責任的行為，而意外事件是無罪過的行為。既然如此，怎么能讓無罪過的意外事件負刑事責任呢?

誠然，按照現行刑法的規定，防衛過當應當負刑事責任。負刑事責任的前提是構成犯罪，而犯罪行為具有主、客觀兩方面的特征，除了客觀方面實施了危害社會的行為之外，行為人應該是有過錯的，故意或者過失。不難看出，這種主觀過錯的證明難度極大，因為刑法很多犯罪的客觀表現幾乎沒有什么區別，只能結合不法侵害人的主觀方面才能進行辨別。故意傷害致人死亡和故意殺人既遂的客觀表現可能完全一樣，只是主觀故意內容不同。比如有人正在“撬門”，單純憑借這一客觀動作，很難判斷這是什么行為。如果他有盜竊他人財物故意，這一行為是盜竊罪的著手;如果他是想進門以后殺害仇人的，這是殺人的預備行為;如果想實施強奸行為的，則是強奸罪的預備行為。再比如“無理糾纏、拉扯推搡、言辭侮辱、拉褲摳摸等不法侵害”究竟是侮辱、強制猥褻婦女的實行行為，還是強奸犯罪的手段行為都是非常模糊的，必須要結合不法侵害人的主觀方面來認定。

這里蘊涵的問題是，防衛過當的行為人主觀上肯定有過錯嗎?如前所述，按照刑法規定，不法侵害的行為性質不是由防衛人憑借著“合理相信”就可以判斷的，而只能由法庭事后客觀地予以評定。這就無法排除這一情形:防衛人的防衛行為對照不法侵害行為而言，的確是明顯超過必要限度造成重大損害了，但是由于任何不法侵害在實際結束之前究竟是否構成犯罪以及構成何種犯罪很難由防衛人作出精確的判斷，因此完全有可能存在著防衛人主觀上無法判斷的情形，亦即防衛人主觀過錯很難被證明。

縱觀世界各國的刑法，很多對不法侵害采用“客觀說”的國家對于防衛過當規定了一定條件下的免責條款，即使防衛過當，仍不負刑事責任。如德國刑法第33條規定:“防衛人由于慌亂、恐懼、驚嚇而防衛過當的，不負刑事責任?！逼淞⒎ㄒ庵际?，行為人在此種特殊緊急情態之下，有超越其正?？刂菩袨橹赡?，根據期待可能性原則，應容許阻卻責任。另外瑞士刑法第33條也規定:“正當防衛人由于可原諒的惶恐或驚慌失措而防衛過當的，不處罰?！狈姨m刑法第4章第4條第2款也規定:“如果防衛超過了自衛的限度(過度自衛)，考慮到侵害的危險性和突發性以及其他情形，如果根據具體情況不可能合理地期待違法防衛者做出其他的行為，應當免除其刑事責任?！表n國刑法第21條也規定:“如其行為，系在夜間或其他不安狀態下，由于恐怖、驚愕、興奮或慌張而引起者，不負刑事責任。”

關于防衛過當阻卻責任問題，我國臺灣地區蔡*銘先生對防衛過當阻卻責任的要件從理論上作了論述:“過當防衛之阻卻責任，須具備下列要件:1.須其行為當初具備正當防衛之要件;2.須其行為逾越必要程度，是否逾越必要程度，應從客觀標準及依客觀觀察而定;3.須行為人未認識防衛行為之逾越，行為人為防衛時，須不知逾越必要程度，如其不知有過失時，仍應負責，即必其不知無過失時，始阻卻責任。例如行為人的恐怖、驚慌、興奮、或狼狽之狀態下所為之防衛，無法認識其行為逾越程度時，因無期待可能性，故可阻卻責任?！?/p>

從以上規定以及學者的觀點可以看出，防衛過當在很多國家和地區存在著免責條款。筆者認為，既然我們對于不法侵害以及防衛程度的判斷均采用較為嚴格的“客觀說”，這種法庭的事后判斷不可能在防衛人實施防衛時由法庭穿越時空地預先告知，一旦防衛人對于客觀事實的判斷不準確，很有可能被法庭認定為防衛過當，而按照刑法規定，防衛過當必須承擔刑事責任，但是在某些情況下卻很難證明防衛人的主觀過錯，因此，對于防衛過當不僅要規定減輕或免除處罰，還應當規定免責的情形，具體的條文可以這樣規定:“防衛過當，應當承擔刑事責任，但是不可能期待防衛人作出其他合法行為的，不負刑事責任。”

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