偶然防衛(wèi)之防衛(wèi)是一個值得深究的問題。根據(jù)正當防衛(wèi)理論，適用本理論的對象必須是不法侵害，雖然關(guān)于不法侵害的范圍有不同的觀點，有的以為僅指犯罪行為；有的認為除犯罪行為外，還包括一般的違法行為；還有的學(xué)者甚至做出更細致的區(qū)分（比如張明楷），將第二種觀點中的一般違法行為進行限定，排除了一些不具有緊急性，破壞性的違法行為，如重婚罪。盡管如此，學(xué)者們是一致認為對合法行為不能進行正當防衛(wèi)。這里就涉及到對正當防衛(wèi)與緊急避險能否進行正當防衛(wèi)的問題。根據(jù)上述的立論以及刑法理論通說，正當防衛(wèi)與緊急避險是違法性的阻卻事由（大陸法的三階層理論）或犯罪構(gòu)成以外的特殊事由（傳統(tǒng)四要件理論），從而阻卻犯罪的成立，本身具有合法性。如此看來二者不是正當防衛(wèi)的對象。當然，正當防衛(wèi)是沒有問題，但是緊急避險卻仍存在一些異議，德國將緊急避險分為阻卻違法性的緊急避險與阻卻有責(zé)性的緊急避險（具體含義可以參考張明楷《外國刑法綱要》一書），對前者不可防衛(wèi)，對后者則可以；日本刑法理論則沒有這樣的分類，只存在相當于德國的阻卻違法性的緊急避險，中國刑法理論更多的是承襲日本，故此德國的分類倒也沒實際意義。前面的論述僅是為分析偶然防衛(wèi)之防衛(wèi)問題的立論鋪墊。如果認為偶然防衛(wèi)是正當防衛(wèi)，對其自然不能進行反防衛(wèi)；如果否認，則有正當防衛(wèi)的余地。偶然防衛(wèi)是檢測刑法基本立場的試金石，對偶然防衛(wèi)的本質(zhì)認識不同，主要體現(xiàn)在以下兩個層次：第一層是體現(xiàn)在防衛(wèi)意思的取舍。防衛(wèi)意思必要說認為防衛(wèi)意思是正當防衛(wèi)的題中之義，即刑法上的行為均為主客觀相統(tǒng)一的合體；防衛(wèi)意思不要說認為防衛(wèi)意思是有責(zé)性的要素，不應(yīng)在違法性里認定，客觀的對緊迫的侵害進行適度、必要的防衛(wèi)才是真正符合犯罪構(gòu)成要件邏輯的正當防衛(wèi)。第二層是表現(xiàn)在所持無價值觀點的不同。行為無價值論者注重對與結(jié)果切斷的行為本身的樣態(tài)的評價，基于此，行為無價值論者更多得會把正當防衛(wèi)的正當”理解為是一種行為者行為”的合法則、合道德；結(jié)果無價值論者則把目光移到行為所可能引起的結(jié)果上，是否侵害或威脅了法益”幾乎成了他們唯一衡量的標準，相較之下，結(jié)果無價值論者不重視行為人的手段與目的，因此，不要說是結(jié)果無價值論者所持的觀點。這樣看來，對偶然防衛(wèi)是否是正當防衛(wèi)這個問題的態(tài)度，取決于你是行為無價值論者還是結(jié)果無價值論者。中國傳統(tǒng)刑法理論似采前者，持防衛(wèi)意思必要說；張明楷教授是典型的客觀主義者、結(jié)果無價值論者，認同了防衛(wèi)意思不要說，但是就為何選擇該觀點以及該觀點的優(yōu)勢在于何處，張明楷教授并沒有說的很多，其主要理由似乎與前田*英教授一樣，僅僅是為了貫徹自己客觀主義刑法的立場。現(xiàn)實的兩種觀點一直處于溫和的沖突，但是，當我們反問，對偶然防衛(wèi)能否進行正當防衛(wèi)以及如此是否合理時，兩者即發(fā)生巨大的分歧。按照理論，必要說持有者認為可以防衛(wèi)，不要說持有者認為不可防衛(wèi)，在這種場合，不要說理論遭受巨大沖擊，為說理的簡潔，以例示理，甲欲開槍殺乙，丙準備殺甲，若丙成，則構(gòu)成偶然防衛(wèi)，但是，在丙實行殺害行為之前，甲發(fā)覺，移槍搶一步將丙殺死。此時的問題是，甲的行為如何?必要說理論下，甲無罪充其量是殺人未遂，不要說理論下，甲殺人既遂且至少是殺人未遂。按照理論推出的結(jié)論是有了，但是否合理呢？我們可以具體分析下，按照防衛(wèi)意思不要說，甲發(fā)現(xiàn)了丙欲殺害自己的事實，但由于自己之前有殺乙的行為存在（沒有殺成，已經(jīng)移槍），甲就沒有阻止丙殺自己的權(quán)利了。這無疑是讓甲等死，僅僅是因為甲的前不法行為，就否認了其維護自己合法利益的權(quán)利，這是何等的霸道。必要說的解決辦法則更為妥當。以上的簡例也是必要說對不要說最集中的批評。如果無論如何堅持防衛(wèi)意思不要說，針對偶然防衛(wèi)的防衛(wèi)問題也必須得作出新的思考模式，否則得出的結(jié)論實在讓人難以接受。筆者認為，對偶然防衛(wèi)應(yīng)作事后的判斷，所謂事后的判斷（又可稱為結(jié)果的判斷），就是說某種行為到底是正當防衛(wèi)還是侵害行為應(yīng)從現(xiàn)實結(jié)果的角度判斷。類似于過失犯罪，沒有損害結(jié)果難以成罪，即現(xiàn)實結(jié)果是判斷行為性質(zhì)的不可少的標準。以上面的案情為例，丙殺甲成功之后，客觀上也確實救了乙的生命，由于結(jié)果并未反價值，認為其行為是正當防衛(wèi)或者無罪行為未嘗不可。但如果結(jié)果發(fā)生之前，甲已經(jīng)發(fā)現(xiàn)丙的意圖并搶先殺害了丙，此時我們可以做一個比較，甲與丙在這個場景的對峙，主觀上，丙在于殺害甲，欲侵犯其生命，僅此而已；甲是為了保護自己的合法權(quán)益，對丙的行為進行一種制止?？陀^上，甲與丙都是一種侵犯他人生命的行為，均對法益造成緊迫的威脅，兩者并無二異。傳統(tǒng)的不要說觀點是支持了丙，這顯然不合理。我們認為，此時應(yīng)該撇開偶然防衛(wèi)中對法益的無侵害結(jié)果的認識，而對偶然防衛(wèi)人的意圖與行為進行整體的考察，上例中，丙的意圖是殺害甲，并且行為也是完全針對甲，其對結(jié)果的預(yù)先判斷也是甲死亡的結(jié)果，就整體來看，完全符合故意殺人的構(gòu)成要件，因此對其進行防衛(wèi)沒有疑問。這里可能會有人指出，這種判斷不是基于行為無價值的立場給出的判斷嗎？它不是關(guān)注了行為的反價值嗎？筆者不以為然，所謂結(jié)果無價值并非對行為人的行為就置之不理，只是在兩者出現(xiàn)矛盾時更側(cè)重結(jié)果而已。筆者給出的偶然防衛(wèi)之防衛(wèi)的解決方法，首先是基于結(jié)果無價值無疑，其次只是對判斷的方法做出特殊的限定，即行為與結(jié)果兩分，之所以做這樣的思維處理，主要是為了兼顧被偶然防衛(wèi)人合法權(quán)益與客觀主義立場的平衡，我們不能因為被偶然防衛(wèi)人的前不法行為，而降低了其合法利益在法律面前予以平等保護的地位。