偶然防衛(wèi)之防衛(wèi)是一個值得深究的問題。根據(jù)正當防衛(wèi)理論，適用本理論的對象必須是不法侵害，雖然關(guān)于不法侵害的范圍有不同的觀點，有的以為僅指犯罪行為；有的認為除犯罪行為外，還包括一般的違法行為；還有的學者甚至做出更細致的區(qū)分（比如張明楷），將第二種觀點中的一般違法行為進行限定，排除了一些不具有緊急性，破壞性的違法行為，如重婚罪。盡管如此，學者們是一致認為對合法行為不能進行正當防衛(wèi)。這里就涉及到對正當防衛(wèi)與緊急避險能否進行正當防衛(wèi)的問題。根據(jù)上述的立論以及刑法理論通說，正當防衛(wèi)與緊急避險是違法性的阻卻事由（大陸法的三階層理論）或犯罪構(gòu)成以外的特殊事由（傳統(tǒng)四要件理論），從而阻卻犯罪的成立，本身具有合法性。如此看來二者不是正當防衛(wèi)的對象。當然，正當防衛(wèi)是沒有問題，但是緊急避險卻仍存在一些異議，德國將緊急避險分為阻卻違法性的緊急避險與阻卻有責性的緊急避險（具體含義可以參考張明楷《外國刑法綱要》一書），對前者不可防衛(wèi)，對后者則可以；日本刑法理論則沒有這樣的分類，只存在相當于德國的阻卻違法性的緊急避險，中國刑法理論更多的是承襲日本，故此德國的分類倒也沒實際意義。前面的論述僅是為分析偶然防衛(wèi)之防衛(wèi)問題的立論鋪墊。如果認為偶然防衛(wèi)是正當防衛(wèi)，對其自然不能進行反防衛(wèi)；如果否認，則有正當防衛(wèi)的余地。偶然防衛(wèi)是檢測刑法基本立場的試金石，對偶然防衛(wèi)的本質(zhì)認識不同，主要體現(xiàn)在以下兩個層次：第一層是體現(xiàn)在防衛(wèi)意思的取舍。防衛(wèi)意思必要說認為防衛(wèi)意思是正當防衛(wèi)的題中之義，即刑法上的行為均為主客觀相統(tǒng)一的合體；防衛(wèi)意思不要說認為防衛(wèi)意思是有責性的要素，不應在違法性里認定，客觀的對緊迫的侵害進行適度、必要的防衛(wèi)才是真正符合犯罪構(gòu)成要件邏輯的正當防衛(wèi)。第二層是表現(xiàn)在所持無價值觀點的不同。行為無價值論者注重對與結(jié)果切斷的行為本身的樣態(tài)的評價，基于此，行為無價值論者更多得會把正當防衛(wèi)的正當”理解為是一種行為者行為”的合法則、合道德；結(jié)果無價值論者則把目光移到行為所可能引起的結(jié)果上，是否侵害或威脅了法益”幾乎成了他們唯一衡量的標準，相較之下，結(jié)果無價值論者不重視行為人的手段與目的，因此，不要說是結(jié)果無價值論者所持的觀點。這樣看來，對偶然防衛(wèi)是否是正當防衛(wèi)這個問題的態(tài)度，取決于你是行為無價值論者還是結(jié)果無價值論者。中國傳統(tǒng)刑法理論似采前者，持防衛(wèi)意思必要說；張明楷教授是典型的客觀主義者、結(jié)果無價值論者，認同了防衛(wèi)意思不要說，但是就為何選擇該觀點以及該觀點的優(yōu)勢在于何處，張明楷教授并沒有說的很多，其主要理由似乎與前田*英教授一樣，僅僅是為了貫徹自己客觀主義刑法的立場。現(xiàn)實的兩種觀點一直處于溫和的沖突，但是，當我們反問，對偶然防衛(wèi)能否進行正當防衛(wèi)以及如此是否合理時，兩者即發(fā)生巨大的分歧。按照理論，必要說持有者認為可以防衛(wèi)，不要說持有者認為不可防衛(wèi)，在這種場合，不要說理論遭受巨大沖擊，為說理的簡潔，以例示理，甲欲開槍殺乙，丙準備殺甲，若丙成，則構(gòu)成偶然防衛(wèi)，但是，在丙實行殺害行為之前，甲發(fā)覺，移槍搶一步將丙殺死。此時的問題是，甲的行為如何?必要說理論下，甲無罪充其量是殺人未遂，不要說理論下，甲殺人既遂且至少是殺人未遂。按照理論推出的結(jié)論是有了，但是否合理呢？我們可以具體分析下，按照防衛(wèi)意思不要說，甲發(fā)現(xiàn)了丙欲殺害自己的事實，但由于自己之前有殺乙的行為存在（沒有殺成，已經(jīng)移槍），甲就沒有阻止丙殺自己的權(quán)利了。這無疑是讓甲等死，僅僅是因為甲的前不法行為，就否認了其維護自己合法利益的權(quán)利，這是何等的霸道。必要說的解決辦法則更為妥當。以上的簡例也是必要說對不要說最集中的批評。如果無論如何堅持防衛(wèi)意思不要說，針對偶然防衛(wèi)的防衛(wèi)問題也必須得作出新的思考模式，否則得出的結(jié)論實在讓人難以接受。筆者認為，對偶然防衛(wèi)應作事后的判斷，所謂事后的判斷（又可稱為結(jié)果的判斷），就是說某種行為到底是正當防衛(wèi)還是侵害行為應從現(xiàn)實結(jié)果的角度判斷。類似于過失犯罪，沒有損害結(jié)果難以成罪，即現(xiàn)實結(jié)果是判斷行為性質(zhì)的不可少的標準。以上面的案情為例，丙殺甲成功之后，客觀上也確實救了乙的生命，由于結(jié)果并未反價值，認為其行為是正當防衛(wèi)或者無罪行為未嘗不可。但如果結(jié)果發(fā)生之前，甲已經(jīng)發(fā)現(xiàn)丙的意圖并搶先殺害了丙，此時我們可以做一個比較，甲與丙在這個場景的對峙，主觀上，丙在于殺害甲，欲侵犯其生命，僅此而已；甲是為了保護自己的合法權(quán)益，對丙的行為進行一種制止。客觀上，甲與丙都是一種侵犯他人生命的行為，均對法益造成緊迫的威脅，兩者并無二異。傳統(tǒng)的不要說觀點是支持了丙，這顯然不合理。我們認為，此時應該撇開偶然防衛(wèi)中對法益的無侵害結(jié)果的認識，而對偶然防衛(wèi)人的意圖與行為進行整體的考察，上例中，丙的意圖是殺害甲，并且行為也是完全針對甲，其對結(jié)果的預先判斷也是甲死亡的結(jié)果，就整體來看，完全符合故意殺人的構(gòu)成要件，因此對其進行防衛(wèi)沒有疑問。這里可能會有人指出，這種判斷不是基于行為無價值的立場給出的判斷嗎？它不是關(guān)注了行為的反價值嗎？筆者不以為然，所謂結(jié)果無價值并非對行為人的行為就置之不理，只是在兩者出現(xiàn)矛盾時更側(cè)重結(jié)果而已。筆者給出的偶然防衛(wèi)之防衛(wèi)的解決方法，首先是基于結(jié)果無價值無疑，其次只是對判斷的方法做出特殊的限定，即行為與結(jié)果兩分，之所以做這樣的思維處理，主要是為了兼顧被偶然防衛(wèi)人合法權(quán)益與客觀主義立場的平衡，我們不能因為被偶然防衛(wèi)人的前不法行為，而降低了其合法利益在法律面前予以平等保護的地位。