?■專訪■
　　5月9日，最高人民法院公布了《關于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）就這一司法解釋起草的背景和主要內容，最高人民法院研究室負責人近日接受了本報記者的采訪。

? 　問：《解釋》的出臺是否與近些年來地下黑診所活動猖獗有關？

? 　答：是的。非法行醫(yī)現(xiàn)象在一些地方特別是農(nóng)村、城鄉(xiāng)結合部大量存在，嚴重擾亂了醫(yī)療服務市場秩序和社會治安，危害人民群眾的身體健康和生命安全。2004年，衛(wèi)生行政部門在全國開展了嚴厲打擊非法行醫(yī)的專項整治活動，據(jù)不完全統(tǒng)計，共查處了7萬多起案件，取締了5萬多家非法行醫(yī)網(wǎng)點。但是，實踐中非法行醫(yī)和醫(yī)療服務市場問題依然十分嚴峻。一些黑診所和假醫(yī)游醫(yī)屢禁不止，無證行醫(yī)現(xiàn)象在一些地方尤其是農(nóng)村和城鄉(xiāng)結合部仍然大量存在，并向城市社區(qū)蔓延；有的醫(yī)療機構受經(jīng)濟利益驅動，聘請非衛(wèi)生技術人員行醫(yī)，出租、承包科室，這類非法行醫(yī)行為對廣大患者具有更大的欺騙性；“地下性病診所”和一些未經(jīng)審批擅自從事性病診療等非法活動猖獗，成為社會關注的熱點問題。2005年3月30日，國務院發(fā)布關于開展打擊商業(yè)欺詐專項行動的通知，把在全國范圍內深入開展打擊非法行醫(yī)專項行動作為其中一項重要內容。

? 　針對實踐中爭議較大的非法行醫(yī)罪的主體和罪與非罪的標準問題，以及刑法第三百三十六條第一款非法行醫(yī)罪的規(guī)定和執(zhí)業(yè)醫(yī)師法關于非法行醫(yī)違法行為的規(guī)定在實踐中如何適用的問題，最高法院研究室將起草關于審理非法行醫(yī)刑事案件的司法解釋列為工作計劃。之后，在衛(wèi)生部等相關部門的支持下，經(jīng)過多次調研、討論、修改和廣泛征求意見，最終起草、出臺了這一司法解釋。

? 　問：《解釋》對于非法行醫(yī)罪的主體認定問題是如何考慮的？

? 　答：在《解釋》的起草過程中，如何認定非法行醫(yī)罪的主體一直爭議較大。一種意見認為，1997年刑法修訂時新增加的非法行醫(yī)罪，主要針對社會上一些根本沒有醫(yī)學專門知識，打著治病救人的幌子，騙取錢財，損害人民群眾生命健康的江湖郎中。第二種意見認為，根據(jù)1999年5月1日實施的《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》的規(guī)定，非法行醫(yī)罪的主體應當是未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人。取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格包括醫(yī)師資格和執(zhí)業(yè)資格，只有醫(yī)師資格，沒有執(zhí)業(yè)資格，也能構成本罪主體。第三種意見認為，即便取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格，但違反執(zhí)業(yè)醫(yī)師法的規(guī)定，超執(zhí)業(yè)地點、執(zhí)業(yè)類別、執(zhí)業(yè)范圍行醫(yī)的，也應當按照非法行醫(yī)罪處理。

? 　對于非法行醫(yī)罪主體的認定，我們考慮，既要嚴厲打擊嚴重危害人民群眾生命健康的非法行醫(yī)行為，又要考慮到目前醫(yī)療網(wǎng)點不能滿足人民群眾的需要的現(xiàn)實情況，尤其是廣大農(nóng)村和城鄉(xiāng)結合部的醫(yī)療衛(wèi)生狀況。既不能打擊面過寬，又不能輕縱罪犯；既不能僅限于無醫(yī)療教育背景的人，也不能對于執(zhí)業(yè)醫(yī)師超范圍、類別、地點的診療活動，一律按照非法行醫(yī)來定罪。要嚴格區(qū)分刑法意義上的非法行醫(yī)罪和行政法規(guī)的非法行醫(yī)行為。

? 　對于違反執(zhí)業(yè)醫(yī)師法的規(guī)定，超過注冊的執(zhí)業(yè)地點、執(zhí)業(yè)類別、執(zhí)業(yè)范圍從事診療活動的，目前不宜作為刑事犯罪處理。

? 　問：《解釋》對于非法行醫(yī)罪與非罪的標準是如何考慮的？

? 　答：非法行醫(yī)罪侵犯的是復雜客體，即國家對醫(yī)療機構和醫(yī)務從業(yè)人員的管理秩序和就診人的身體健康、生命安全。刑法第三百三十六條第一款規(guī)定，非法行醫(yī)情節(jié)嚴重才構成犯罪。情節(jié)是否嚴重，是罪與非罪的重要標準。《解釋》第二條從后果、對公共衛(wèi)生的危害程度和行為人的主觀惡性等方面加以考慮，對“情節(jié)嚴重”的情形進行了規(guī)定。

? 　問：對于實施非法行醫(yī)犯罪同時構成其他犯罪的處理原則是什么？#p#分頁標題#e#

? 　答：根據(jù)《解釋》第四條規(guī)定，行為人在非法行醫(yī)過程中，自己制作或者銷售假藥、劣藥，或者以行醫(yī)為名，詐騙就診人錢財，同時構成生產(chǎn)、銷售假藥罪，生產(chǎn)、銷售劣藥罪或者詐騙罪的，按照刑法關于處理牽連犯的處罰原則，以處罰較重的犯罪論處。

　　■獨家■

　　五類非法行醫(yī)可按犯罪懲處

　　——研究室負責人詳解非法行醫(yī)罪主體認定

　　什么人可能成為非法行醫(yī)罪的主體？綜合考慮刑法、執(zhí)業(yè)醫(yī)師法、醫(yī)療機構管理條例、鄉(xiāng)村醫(yī)生從業(yè)管理條例和母嬰保健法的規(guī)定，《解釋》第一條對刑法第三百三十六條第一款“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)”列舉了五種情形。

??? 未取得或以非法手段取得醫(yī)師資格非法行醫(yī)的

　　第一種情形是“未取得或者以非法手段取得醫(yī)師資格從事醫(yī)療活動的”。通過醫(yī)師資格考試，取得了執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格或者執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師資格，即視為取得醫(yī)師資格。對取得醫(yī)師資格但尚未進行醫(yī)師注冊取得執(zhí)業(yè)證書的人從事診療活動，可以進行行政處罰，不宜一律按照非法行醫(yī)罪處理。以非法手段取得醫(yī)師資格的人，等同于未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人，主要指以偽造、欺騙、行賄等手段取得資格證書的行為。

??? 個人未取得醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證開辦醫(yī)療機構的

??? 第二種情形是針對個人未取得《醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證》開辦醫(yī)療機構的行為。個人開辦私立醫(yī)院或者私立診所，按照《醫(yī)療機構管理條例》的有關規(guī)定，取得《醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證》后，方能開展診療活動。該項規(guī)定主要打擊一些非法診所，如“地下性病診所”等。根據(jù)刑法第三百三十六條第一款的規(guī)定，單位不能成為非法行醫(yī)罪的主體。

??? 被吊銷醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書期間非法行醫(yī)的

??? 第三種情形是針對受到吊銷醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書行政處罰的人。依據(jù)執(zhí)業(yè)醫(yī)師法的有關規(guī)定，被吊銷醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書的人，等同于未取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格的人，非法行醫(yī)的，可以構成非法行醫(yī)罪的主體。值得一提的是，這種情況與一般的有醫(yī)師資格沒有進行執(zhí)業(yè)注冊的情況有本質區(qū)別。執(zhí)業(yè)醫(yī)師法第三十七條規(guī)定了吊銷執(zhí)業(yè)證書的十二種情形。被吊銷醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書滿兩年以后，可以向縣級以上人民政府衛(wèi)生行政部門申請注冊。

??? 未取得鄉(xiāng)村醫(yī)生執(zhí)業(yè)證書，從事鄉(xiāng)村醫(yī)療活動的

??? 第四種情形是依據(jù)鄉(xiāng)村醫(yī)生從業(yè)管理條例的規(guī)定，對尚未取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格，經(jīng)注冊在村醫(yī)療機構從事預防、保健和一般醫(yī)療服務的鄉(xiāng)村醫(yī)生作出的規(guī)定。目前我國有鄉(xiāng)村醫(yī)生90多萬人，他們的學歷和業(yè)務水平參差不齊，如果強制他們也要取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格，恐怕不大現(xiàn)實，考慮到農(nóng)村群眾的醫(yī)療衛(wèi)生狀況，有必要對鄉(xiāng)村醫(yī)生單獨規(guī)定，即雖未取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格，但根據(jù)有關規(guī)定，經(jīng)縣級衛(wèi)生行政管理部門注冊后，在鄉(xiāng)村醫(yī)療機構從事一般醫(yī)療服務的，不能按照非法行醫(yī)處理。

??? 家庭接生員從事接生以外的醫(yī)療活動

??? 第五種情形是針對母嬰保健法規(guī)定的家庭接生人員的規(guī)定。

依照法律規(guī)定，取得家庭接生員資格的人，除從事家庭接生外未取得從事其他行醫(yī)行為的資格，這些人員如果從事接生以外的醫(yī)療活動，情節(jié)嚴重，可按非法行醫(yī)罪追究責任。

　　■分析■

　　情節(jié)嚴重是定罪標準

　　刑法第三百三十六條第一款規(guī)定，非法行醫(yī)情節(jié)嚴重才構成犯罪。也就是說，情節(jié)是否嚴重，是判定非法行醫(yī)罪與非罪的重要標準。那么，如何判定非法行醫(yī)屬于“情節(jié)嚴重”呢？#p#分頁標題#e#

　　《解釋》第二條從非法行醫(yī)的嚴重后果、對公共衛(wèi)生的危害程度和行為人的主觀惡性等方面加以考慮，對“情節(jié)嚴重”的情形進行了規(guī)定。

? 　第一項是關于造成就診人輕度殘疾、器官組織損傷導致一般功能障礙的情形，這是從非法行醫(yī)造成的嚴重后果考慮的。該項參照的是國務院醫(yī)療事故處理條例的規(guī)定，相當于三級醫(yī)療事故。判斷標準依照衛(wèi)生部《醫(yī)療事故分級標準（試行）》認定，三級醫(yī)療事故分為甲、乙、丙、丁、戊五個等級，共135種情形。

? 　第二項是造成甲類傳染病傳播、流行或者有傳播、流行危險的情形，甲類傳染病是指《中華人民共和國傳染病防治法》第三條規(guī)定的鼠疫和霍亂。

? 　第三項是指非法行醫(yī)行為人和非法診所受經(jīng)濟利益驅使，使用嚴重危害人體健康的假藥、劣藥，或者使用無生產(chǎn)批號、無地址、無檢測等地下工廠生產(chǎn)的不符合國家標準的衛(wèi)生材料、醫(yī)療器械等，足以危害公共衛(wèi)生安全和人體生命健康的行為。

? 　第四項是非法行醫(yī)被行政處罰兩次以后再次非法行醫(yī)的情形。據(jù)最高法院研究室負責人介紹，討論中該項規(guī)定的爭議較大，一種意見認為，不能因為第三次違法就上升為刑事處罰，這有重復評價的嫌疑；另一種意見認為，非法行醫(yī)屢教不改的社會危害性較大，屢禁不止是非法行醫(yī)現(xiàn)象蔓延的根源，有必要對這種情形加以規(guī)定。考慮到非法行醫(yī)行為人在兩次被行政處罰以后，明知非法行醫(yī)的行為擾亂了國家對醫(yī)療服務市場和醫(yī)務人員的管理秩序，仍然無視人民群眾的生命權、健康權，為了利益的驅動再次非法行醫(yī)的，說明其主觀惡性很大，社會危害性也大，這種行為應當視為“情節(jié)嚴重”。

? 　此外，根據(jù)《解釋》第三條規(guī)定，造成就診人中度以上殘疾、器官組織損傷導致嚴重功能障礙的；或者造成三名以上就診人輕度殘疾、器官組織損傷導致一般功能障礙的，應認定為“嚴重損害就診人身體健康”。其中第一項“造成就診人中度以上殘疾、器官組織損傷導致嚴重功能障礙的”規(guī)定，參照衛(wèi)生部《醫(yī)療事故分級標準（試行）》認定，相當于二級醫(yī)療事故，第二項相當于三個以上三級醫(yī)療事故。

　　損傷后果如何認定

　　據(jù)介紹，在《解釋》的起草過程中，曾有不同意見。一種意見認為，非法行醫(yī)對就診人實施的是一種傷害行為，而不是醫(yī)療行為，因此，造成的危害后果應當按照1990年的《人體重傷鑒定標準》來界定。另一種意見認為，行醫(yī)行為和傷害行為明顯不同，重傷標準不能涵蓋所有損害健康的情形。《解釋》采納了后一種意見，主要依據(jù)有五個理由。

? 　首先，非法行醫(yī)罪客觀方面的核心表現(xiàn)是“非法行醫(yī)”，也就是一個不合格的主體在實施醫(yī)療診療活動，行為人的目的是將“行醫(yī)”作為其職業(yè)反復實施，因此行為人對就診人實施的是診療行為不是傷害行為。

? 　其次，刑法第三百三十五條醫(yī)療事故罪和第三百三十六條非法行醫(yī)罪的后果之一均為“嚴重損害就診人身體健康”，因此，不能將兩罪后果的判斷標準完全割裂開，醫(yī)療事故罪“嚴重損害就診人身體健康”的判斷標準是造成醫(yī)療事故，而非法行醫(yī)罪“嚴重損害就診人身體健康”則是造成重傷，顯然不符合立法原意。

? 　再次，人體重傷鑒定標準主要針對外力傷害，并不能全面反映醫(yī)療活動中對人體健康所造成的損害程度，例如一些智能障礙、功能損害等，無法用重傷標準來衡量。

? 　此外，據(jù)衛(wèi)生行政部門有關資料表明，《醫(yī)療事故分級標準（試行）》在起草過程中，已經(jīng)參照了人體重傷鑒定標準、人體輕傷鑒定標準、交通事故傷殘標準，職工工傷標準等，對應傷殘等級一至十級，涵蓋了上述標準的內容，是目前最全面和權威的一個標準。因此，參照《醫(yī)療事故分級標準（試行）》認定損害就診人身體健康更為科學。#p#分頁標題#e#

? 　最后，因非法行醫(yī)行為與嚴重損害就診人身體健康的損害結果之間因果關系的判斷，需要醫(yī)學專業(yè)知識和專業(yè)技能。而司法實踐中，非法行醫(yī)的案件，法院一般是委托醫(yī)學機構作出鑒定，適用醫(yī)療事故分級標準，實踐中不存在操作層面的障礙。

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